Soumis au principe selon lequel le juge administratif ne peut être saisi que d’une décision administrative préalable le droit des marchés de travaux publics pouvait laisser penser que la phase précontentieuse existante ressemblait fortement à un mode amiable de résolution des différends, avec la saisine d’un CCRA, du conciliateur ou d’un arbitre (Article 50 du CCAG Travaux). Nouvelle venue dans le paysage du droit des marchés publics de travaux, la médiation offre de nouvelles perspectives très intéressantes au sein des stratégies susceptibles d’être proposées par les avocats (Article 142 du décret en date du 25 mars 2016 complétée par les dispositions des articles L.213-1 et suivants du CJA).
La médiation repose sur des principes de liberté, d’égalité et de responsabilité des partenaires. Elle suppose une écoute, une réciprocité, une compréhension mutuelle qui ne signifie pas acceptation ni autorisation mais qui implique de pouvoir se mettre à la place de l’autre pour comprendre sa position. Elle se déroule à travers un processus souple et confidentiel qui offre aux opérateurs la possibilité de maîtriser le temps et les coûts d’une procédure amiable. Les parties s’approprient le processus de médiation pour répondre aux questions en litige plus ou moins rapidement, en fonction des intérêts en jeu, Elles s’autorisent à envisager des concessions que le droit seul n’aurait jamais autorisées, lorsque la vie des affaires le justifie. Elles peuvent aussi réserver certaines questions pour le juge lorsque des considérations juridiques l’imposent.
Certes, les titulaires des marchés trouvent souvent lourde la charge qui résulte de la responsabilité d’élaborer une solution amiable à leur litige. Ils éprouvent néanmoins un immense soulagement à être les seuls auteurs de la décision, à en proposer le contenu et à en maîtriser la mise en œuvre au lieu d’être ballotés entre des actes de procédures, dires, mémoires, conclusions, ordonnances ou jugements, dont il ne comprendra pas toujours le sens. Personnellement impliqués dans le processus, les opérateurs économiques acceptent d’autant plus facilement la solution finale jusqu’à sa mise en œuvre définitive. De leur côté, les relations contractuelles devenue un temps conflictuelles retrouvent un nouveau souffle, les parties en litige redevenant des partenaires pour parfaire l’exécution du marché.
L’évolution récente du droit administratif afin d’autoriser le recours à la médiation montre à quel point le besoin de liberté et de maîtrise des solutions se fait ressentir auprès des opérateurs publics et privés. Les avocats et les juges devront se saisir pleinement de ces dispositifs qui ouvrent de nouvelles perspectives aux justiciables. La médiation rencontre d’autant plus de succès qu’elle est engagée avec l’assistance et la participation d’un avocat formé à la médiation. Celui-ci anticipe chaque étape et prépare son client à l’élaboration d’une solution innovante et ingénieuse lui permettant de poursuivre l’exécution de son marché et de retrouver des relations d’affaires sereines avec son cocontractant. De nouveaux défis s’offrent aux conseils des constructeurs, il faudra savoir les aborder avec sérénité tout en faisant preuve d’imagination et d’inventivité pour les développer main dans la main avec les juridictions administratives.
