Antarius Avocats - Droit immobilier, droit rural, droit de l'urbanisme, droit des assurance

Angers - Rennes

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Ludovic Gauvin

Ludovic Gauvin

Ludovic GAUVIN a prêté serment le 10 janvier 1996 et il est inscrit au Barreau d'Angers depuis 1997.

Doté d'une formation générale en droit privé et en droit public, il a progressivement orienté son activité professionnelle dans le domaine du droit de l'immobilier et de l'assurance au sein du cabinet CJA BEUCHER puis du cabinet LEXCAP à Angers dont il a été associé pendant 13 ans.
La nature de ses activités le conduit à intervenir sur toute la France, y compris Outre-Mer, pour des particuliers, des entreprises ou des institutionnels, publics ou privés.

En 2016, il a décidé de créer le cabinet ANTARIUS AVOCATS avec Me Laurent BEZIE.
Alors que le gouvernement et les professionnels du bâtiment et travaux publics, représentés par les fédérations du bâtiment, des travaux publics et la Confédération de l’artisanat et des petites entreprises du bâtiment, déclaraient le 21 mars 2020 qu’un terrain d’entente avait été trouvé pour maintenir l’activité de la plupart des chantiers en cours malgré l’épidémie Covid-19, le plan de prévention diffusé par l’OPPBTP (Organisme Professionnel de Prévention du Bâtiment et des Travaux publics), contenant les préconisations qui ont été en définitive retenues pour assurer la sécurité sanitaire pour la continuité des activités de la construction, interpelle très clairement.

La plupart des professionnels du bâtiment, et notamment les architectes qui n’ont pas manqué de le faire savoir dans la presse (Entretien avec Denis DESSUS, président du Conseil national de l’ordre des architectes, Le Monde, jeudi 26 mars 2020, « Non à une reprise à risque des chantiers »), s’accordent pour considérer que les directives de sécurité sanitaire sur les chantiers sont intenables pour la plupart d’entre eux.

Indépendamment des problèmes d’approvisionnement, les difficultés qui découlent de la nécessité de respecter toutes les prescriptions édictées par le plan de continuité de l’OPPBTP, censé assurer des conditions de travail acceptables malgré la pandémie, ne peuvent que conduire bon nombre de maîtres d’ouvrage, de maîtres d’œuvre et d’entreprises, à s’interroger sur l’opportunité d’interrompre les chantiers en cours.

Or, si des dispositions spécifiques ont été prises par le gouvernement concernant les marchés de travaux publics, par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, dans le cadre de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, il n’en est rien s’agissant des marchés privés, ce qui nécessairement doit conduire les différents acteurs à s’interroger sur les modalités d’interruption des chantiers en cours et leurs conséquences, au regard des circonstances.


I -  RAPPEL DES AMENAGEMENTS SPECIFIQUES CONSACRES PAR LE GOUVERNEMENT EN CAS D’INTERRUPTION DES MARCHES DE TRAVAUX PUBLICS : 


Dès le 18 février 2020, lors d’une allocution à l’attention des partenaires sociaux, monsieur Bruno LEMAIRE, Ministre de l’Economie et des Finances, avait très clairement indiqué que l’Etat considérerait le coronavirus comme un cas de force majeure pour les entreprises, de sorte qu’il ne leur serait pas réclamé de pénalités en cas de retard de livraison.

L’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, a autorisé le gouvernement à adapter par ordonnance les règles prévues par le Code de la commande publique, ainsi que les stipulations des contrats publics, de passation et de délais de paiement, d’exécution et de résiliation des marchés publics, et notamment celles relatives aux pénalités contractuelles.

C’est dans ce contexte que le gouvernement a adopté l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au Code de la commande publique, et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19.

L’Etat a ainsi reconnu la crise sanitaire Covid-19 comme étant un « cas de force majeure » pour l’ensemble des marchés de travaux publics, protégeant ainsi les entreprises contre le risque de se voir infliger des pénalités contractuelles de retard ou de voir résilié leur marché en cas de retard d’exécution.

Il sera à cet égard rappelé que la jurisprudence administrative considère classiquement que la force majeure implique la réunion de trois conditions cumulatives, à savoir que (Conseil d’Etat, 15 novembre 2017, n° 403367) :

  • Le titulaire du marché public doit être confronté à une difficulté matérielle imprévisible.
  • La difficulté matérielle ne doit pas être imputable à l’entreprise.
  • La difficulté matérielle doit être d’une ampleur et d’une nature telle qu’elle rende l’exécution des obligations contractuelles impossible provisoirement ou définitivement.

Le titulaire peut alors s’exonérer de toute responsabilité, échapper à toute pénalité contractuelle, ou encore contester une éventuelle demande de résiliation de son marché pour inexécution.

Par ailleurs et sous réserve qu’il soit fait référence dans le marché au CCAG Travaux, l’article 19.2.2 relatif aux délais contractuels peut toujours être opposé au maître d’ouvrage public, en ce qu’il dispose que :

« Une prolongation du délai de réalisation de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par (…) une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier ; un ajournement de travaux décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur ; un retard dans l’exécution d’opérations préliminaires qui sont à la charge du maître d’ouvrage ou de travaux préalables qui font l’objet d’un autre marché. »

Dans tous les cas en définitive, il incombe à l’entreprise défaillante de justifier d’une difficulté matérielle imprévue lors de la conclusion du marché de travaux et d’une ampleur telle qu’elle rend l’exécution contractuelle impossible.

La démonstration par le titulaire de ces difficultés matérielles ne va pas nécessairement de soi, puisqu’elle implique que soit rapportée la preuve d’une impossibilité effective et objective d’assurer le respect des préconisations de sécurité sanitaire sur le chantier.

Sur ce, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 règle la difficulté, en disposant en son article 4 que les clauses pénales, les clauses résolutoires, ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas produit d’effet, si ce délai a expiré pendant la période d’état d’urgence sanitaire.

La prise de décision de suspension du chantier par le maître d’ouvrage public, en concertation avec les entreprises et la maîtrise d’œuvre, du fait des contraintes découlant de la pandémie, s’en trouve donc facilitée.

Pour sa part, l’entreprise titulaire ne peut toutefois pas solliciter l’indemnisation d’un éventuel préjudice découlant du différé d’exécution de ses travaux, du fait de la suspension du chantier, dès lors que l’article 18-3 du CCAG Travaux, si tant est qu’il soit visé au marché, ne concerne que l’indemnisation des pertes, avaries ou dommages provoqués par un phénomène naturel ou un cas de force majeure sur le chantier.

S’il advenait que le maître de l’ouvrage public entend poursuivre le chantier, ce qui est peu probable compte tenu des circonstances, en considérant qu’il lui est possible de s’assurer du respect des préconisations de sécurité sanitaire, l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 prévoit un certain nombre de mesures destinées à sécuriser les titulaires de marchés de travaux publics, de sorte que :

  • A la demande du titulaire du marché de travaux, le délai contractuel d’exécution peut être reporté pour une durée équivalente à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois, si le respect du délai contractuellement prévu s’avère impossible, ou de nature à entraîner une charge manifestement excessive pour le titulaire du marché.
  • En cas d’impossibilité pour le titulaire d’exécuter le marché de travaux, ou dans des conditions qui ne soient pas manifestement excessives du fait de l’importance de la charge en découlant pour lui, le maître d’ouvrage public peut librement conclure à ses frais un nouveau marché de travaux avec un tiers, garantissant le respect du délai initialement prévu, sans qu’il puisse être infligé de pénalités ou engagé d’action en responsabilité du titulaire.
  • Le titulaire du marché de travaux public, dont les modifications nécessaires à la poursuite de son exécution entraineraient des charges manifestement excessives au regard de sa situation financière, peut solliciter une indemnisation.

Cette dernière disposition renvoi à la théorie de l’imprévision de l’article 6-3 du Code de la commande publique, dont il résulte que : « Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité. »

Le fait est que les dispositions prises à l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ne peuvent être de nature à inciter les titulaires de marchés de travaux publics à trouver des mesures d’adaptation sur les chantiers en cours, afin de satisfaire aux exigences de sécurité sanitaire et donc poursuivre leur exécution, alors que bon nombre de maîtres d’ouvrage publics, et tout particulièrement les collectivités territoriales, n’ont pas tardé à se manifester pour ordonner la suspension des chantiers, compte tenu notamment des risques de mise en cause de leur responsabilité en cas de non-respect des prescriptions sanitaires. 

Le régime de protection qui a été adopté en cas de suspension des chantiers publics du fait de la pandémie est bien loin de prévaloir pour les marchés de travaux privés, alors que concomitamment le gouvernement insistait auprès des organisations professionnelles du BTP sur la nécessité de maintenir l’activité dans le secteur de la construction, conduisant à l’adoption d’un plan de continuité des activités édité par l’OPPBTP, dont les modalités de mise en œuvre laissent dubitatif ...


II - L’INTERRUPTION DES MARCHES DE TRAVAUX PRIVES DU FAIT DU RISQUE EPIDEMIQUE COVID-19 : 


L’arrêté du 14 mars 2020, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, complété par l’arrêté du 15 mars 2020, pas plus que la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, ne sauraient constituer en soit des circonstances suffisantes pour justifier l’interruption d’un chantier en cours à l’initiative des entreprises.

La diffusion d’un nouveau virus dont le caractère pathogène et contagieux est avéré, justifiant d’ailleurs que l’Organisation mondiale de la santé (OMS) reconnaisse dès le 30 janvier 2020 une situation d’urgence de santé publique de portée internationale, ne suffit pas plus à caractériser l’existence d’un cas de force majeure, de nature à justifier sans faute une inexécution contractuelle.

Ni le virus, ni les mesures de confinement qui ont été prodiguées, avec les contraintes importantes qui en découlent, ne constituent en soit des circonstances caractérisant l’existence d’un cas de force majeure.

Il est au-demeurant de jurisprudence constante que la seule existence d’une épidémie ne suffit pas à caractériser un cas de force majeure, même s’il est tout à fait certain que les contraintes qui découlent de l’obligation de confinement (distanciation sociale et respect des gestes barrières notamment), ainsi que des restrictions de déplacement (article 3 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020), rendent beaucoup plus difficile l’exécution des marchés de travaux.

Au-demeurant, malgré les différentes mesures gouvernementales qui ont été prises afin de lutter contre la pandémie, les entreprises du BTP n’ont eu de cesse d’être invitées par le Ministre de l’Economie et des Finances à poursuivre les chantiers en cours, afin de soutenir l’activité économique du pays.

Il est donc tout à fait clair que le risque épidémique ne constitue pas à lui seul un cas de force majeure de nature à justifier l’interruption d’un chantier en cours. 

Les principes juridiques applicables à la notion de force majeure sont parfaitement connus et découlent de la combinaison des articles 1231-1 et 1218 du Code civil.

L’article 1231-1 du Code civil dispose que :

« Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’inexécution a été empêchée par la force majeure. »

L’article 1218 du Code civil dispose pour sa part que :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

« Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »

Par un arrêt de principe en date du 14 avril 2006, l’assemblée plénière de la Cour de cassation (Cass, ass. plén, 14 avril 2006, n° 02-11168) a précisé les conditions cumulatives de la force majeure, permettant au débiteur de s’exonérer sans faute de son obligation contractuelle :

  • Un évènement qui échappé au contrôle du débiteur.
  • Un évènement qui ne peut pas être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat.
  • Un évènement dont les effets ne peuvent pas être évités par des mesures appropriées.
  • Un évènement qui empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

Bien entendu, ces dispositions n’étant pas d’ordre public, la notion de force majeure, permettant au débiteur de s’exonérer sans faute de ses obligations contractuelles, peuvent parfaitement être aménagées dans le cadre du marché de travaux, notamment par référence aux normes AFNOR NF P 03.001 (article 10.3.1.2) et NF P 03.002 (article 10.5.1.2), prévoyant les modalités de prolongation du délai d’exécution du marché.

Si les caractères d’extériorité et d’imprévisibilité ne posent pas à priori de difficulté en l’espèce, compte tenu de la nouveauté du virus, sous réserve toutefois que les marchés de travaux aient été régularisés avant le 30 janvier 2020 et à tout le moins avant le 12 mars 2020, l’étude de la jurisprudence sur la relation entre pandémie et force majeure apporte des informations utiles sur la notion d’irrésistibilité, qui ne procède pas du virus lui-même, mais de ses conséquences.

L’analyse de la jurisprudence sur le risque épidémique, abondamment citée dans de nombreux articles publiés, mais non relative à des interruptions de chantier, indique que c’est pour l’essentiel l’irrésistibilité qui doit être établie par le titulaire, c’est-à-dire l’impossibilité de prévenir le dommage que constituerait en l’espèce l’interruption du chantier :

  • Cour d’appel de Basse-Terre, 1ère civ, 17 décembre 2018, n° 17-00739 (au sujet de l’épidémie de Chikungunya) :
« En dépit de ses caractéristiques (douleurs articulaires, fièvre, céphalées, fatigue, etc…) et de sa prévalence dans l’arc antillais et singulièrement sur l’ile de Saint Barthélémy courant 2013-2014, cet évènement ne comporte pas les caractères de la force majeure au sens des dispositions de l’article 1148 du Code civil. En effet, cette épidémie ne peut être considérée comme ayant un caractère imprévisible et surtout irrésistible puisque, dans tous les cas, cette maladie soulagée par des antalgiques est généralement surmontable (les intimés n’ayant pas fait état d’une fragilité médicale particulière) et que l’hôtel pouvait honorer sa prestation durant cette période. »

Sur ce, l’interruption d’un chantier en cours n’apparait pouvoir se justifier que s’il n’est pas objectivement possible de garantir le strict respect des préconisations de sécurité sanitaire pour la continuité des activités de construction contenues dans le plan de continuité édité par l’OPPBTP, qui constitue le document de référence. 

Seule l’impossibilité matérielle de garantir le respect de ces prescriptions est de nature à caractériser l’existence d’un cas de force majeure, puisqu’étant alors établi que l’interruption du chantier, découlant d’un évènement extérieur et imprévisible, ne pouvait pas être évitée par la prise de mesures appropriées nécessaires à l’exécution de l’obligation contractuelle.

Il s’agit donc d’une appréciation in concreto, en considération de la nature de chaque chantier, de son état d’avancement et des entreprises qui sont amenées à intervenir.

En l’état, poursuivre l’activité du chantier sans s’assurer du strict respect des règles sanitaires qui sont prescrites constitue une infraction, de nature à engager la responsabilité pénale du maître d’ouvrage et des commettants, alors qu’il est constant que l’entreprise est tenue d’une obligation de sécurité concernant la santé de ses salariés, en application des dispositions de l’article L 4121-1 du code du travail.

L’article L 4121-1 alinéa 2 du code du travail dispose d’ailleurs que l’entreprise se doit d’adapter les mesures habituelles de prévention du risque pour tenir compte du changement des circonstances. 

Mais interrompre par principe le chantier, au motif que la pandémie et les mesures gouvernementales de confinement caractériseraient un cas de force majeure, constitue une faute, de nature à exposer l’entreprise non seulement à une action en responsabilité, mais également au paiement des pénalités contractuelles de retard. 

On mesure alors toute l’importance que revêt la maîtrise d’œuvre dans l’accompagnement du maître d’ouvrage pour la prise de décision, au titre de son devoir de conseil et d’information, tout autant qu’à l’égard des différents intervenants sur le chantier, s’agissant d’une mesure qui doit nécessairement être évaluée collectivement.

   
  1. La prise de décision d’interruption du chantier en cours :


Le maître d’ouvrage, qui est le garant de la sécurité du chantier, est seul habilité à régulariser un ordre de service d’interruption des travaux.

S’agissant des marchés de travaux publics, les conditions de forme posées par l’article 49.2 du CCAG doivent être impérativement respectées en cas d’interruption du chantier, puisqu’à défaut de notification de la décision d’ajournement, ou en dehors des cas précisément définis à l’article 15.4 du CCAG, le titulaire s’expose à la constatation d’un abandon de chantier, avec mise en œuvre des mesures coercitives prévues à l’article 48.

S’agissant des marchés de travaux privés, le principe est strictement identique, puisque c’est au maître d’ouvrage et à lui seul de prendre la décision d’interrompre un chantier en cours et de la notifier par un ordre de service.

Sur ce, il est de la responsabilité du maître d’ouvrage de régulariser un ordre de service d’interruption du chantier, dès lors qu’il est constaté que le plan de continuité des activités n’est pas susceptible d’être respecté, compte tenu notamment de la nature des travaux à réaliser et de la multiplicité des entreprises intervenantes en co-activité. 

Au nombre des obligations essentielles figurant dans le plan de prévention de l’OPPBTP, figurent le strict respect des gestes barrières, impliquant la fourniture d’éléments de protection individuels aux salariés, le respect d’une distance minimum d’un mètre entre chaque salarié, la mise à disposition de moyens de nettoyage et de désinfection, la mise en place de cantonnements de chantier, avec sanitaires et réfectoires adaptés, ainsi que l’interdiction de toute co-activité et la vérification de l’état de santé des intervenantes sur le chantier.

Dès lors que la simple constatation, par le maître d’ouvrage, d’une cessation d’activité n’est pas de nature à caractériser une suspension du chantier du fait du risque épidémique Covid-19, il est absolument indispensable qu’un document valant ordre de service soit établi, afin d’éviter une situation de fait propre à laisser les intervenants dans la plus parfaite insécurité juridique.

De surcroît, l’ordre de service a vocation à préciser la nature des mesures qui auront été prises pour sécuriser le chantier, alors que si les entreprises demeurent gardiennes de leurs ouvrages jusqu’au prononcé de la réception, le maître d’ouvrage demeure pour sa part gardien des existants.

Egalement, l’ordre de service d’interruption du chantier doit-il prévoir les modalités de sa reprise, qui devra elle-même donner lieu à la régularisation d’un nouvel ordre de service.

Rester sur une situation de fait apparait être la pire des choses pour tous.

Dans sa prise de décision, le maître d’ouvrage pourra en tout premier lieu s’appuyer sur le maître d’œuvre, à qui il incombe de solliciter la remise d’un avenant au contrat du CSPS, lorsque son concours est rendu obligatoire par les dispositions de l’article L 4532-1 du Code du travail.

Le CSPS devra alors, dans le cadre de sa mission étendue, définir les conditions selon lesquelles le plan de continuité des activités pourra être respecté sur le chantier, afin de garantir la parfaite mise en œuvre des préconisations de sécurité sanitaire.

Si cela lui apparait possible, il lui appartiendra de solliciter les entreprises, afin qu’elles mettent à jour le PPSPS, dont il incombe au CSPS d’assurer la coordination et la mise en œuvre.

Faute de remise de ces éléments par le maître d’ouvrage, il incombe alors au maître d’œuvre de lui demander, éventuellement par une mise en demeure, de régulariser un ordre de service d’interruption des travaux.

En l’absence de CSPS, c’est au maître d’œuvre et aux entreprises qu’il appartient d’apprécier les conditions selon lesquelles les préconisations de sécurité sanitaire de l’OPPBTP sont susceptibles d’être garanties, avec une reprise des travaux dans un mode nécessairement dégradé.

Selon un évident principe de bonne foi contractuelle, il appartient à chaque entreprise de collaborer loyalement avec le maître d’œuvre et le CSPS, puisque le défaut de réponse ou de prise de position constitue une faute.

Dès lors qu’il advient que le strict respect des préconisations de sécurité sanitaire pour la continuité des activités de construction ne peut pas être garanti sur le chantier, le maître d’œuvre se doit de demander au maître de l’ouvrage de notifier sans délai un ordre de service d’interruption, à l’attention des différents intervenants.

L’impossibilité d’éviter l’arrêt du chantier par des mesures appropriées, ce que le CSPS et le maître d’œuvre seront à même de confirmer, constitue l’élément d’irrésistibilité propre à caractériser l’existence d’un cas de force majeure, au regard des dispositions de l’article 1218 du Code civil.

Sur ce, l’entreprise ne peut voir son marché résilié, dès lors que l’empêchement n’étant que temporaire, l’exécution de ses obligations contractuelles se trouve suspendue, sauf au maître d’ouvrage de justifier qu’il en résulterait un retard préjudiciable à la poursuite des travaux, en cas de non interruption du chantier.

En tout état de cause, du fait de l’existence d’un cas de force majeure, l’entreprise ne saurait être exposée au risque de paiement des pénalités contractuelles de retard. 

Cette situation s’étend aux constructeurs de maison individuelle, qui sont redevables d’une pénalité minimum de 1/3000ème du prix du marché par jour de retard en cas de non-respect du délai contractuellement fixé aux conditions particulières du contrat, en application des dispositions de l’article L 231-2-i du Code de la construction et de l’habitation.

En effet, il est admis que le délai de construction et la date de fin du délai contractuel de construction peuvent être prorogés de la durée des interruptions pour cas de force majeure ou cas fortuits notamment.

Il est toutefois nécessaire que le constructeur notifie au maître d’ouvrage un ordre de service d’interruption des travaux, en justifiant très précisément les raisons pour lesquelles il ne lui aura pas été possible de prendre les mesures appropriées pour assurer le respect des mesures de sécurité sanitaire sur le chantier.

Très clairement, il s’agit d’une appréciation au cas par cas, et la notification de courriers circulaires contenant une motivation générale, non individualisée au chantier considéré, pourrait donner lieu à contestation de la part du maître d’ouvrage, tendant à remettre en cause l’existence d’un cas de force majeure, afin de solliciter le paiement des pénalités contractuelles de retard. 

Quel que soit donc la nature juridique du contrat de construction, il s’impose au constructeur, au maître de l’ouvrage et aux entreprises de justifier précisément, et au cas par cas, des circonstances particulières qui justifient qu’il ne soit pas possible de garantir le respect sur le chantier des préconisations de sécurité sanitaire, ce qui bien évidemment peut être associé à des difficultés établies d’approvisionnement.


  1. L’indemnisation des entreprises :

Dès lors que le maître d’ouvrage ne fait que se soumettre au respect des prescriptions légales et règlementaires en notifiant une interruption du chantier, après s’être assuré qu’il ne soit pas possible de garantir le respect des préconisations de sécurité sanitaire, l’entreprise ne saurait prétendre à l’indemnisation d’un éventuel préjudice.

Il en irait tout autrement si, le respect du plan de continuation étant possible sur le chantier compte tenu des assurances données par la maîtrise d’œuvre, le CSPS et les entreprises, le maître d’ouvrage persistait dans sa décision d’interrompre le chantier …

A défaut, le préjudice éventuel de l’entreprise n’est pas susceptible d’être indemnisé, sauf dispositions contractuelles particulières liées au risque de pandémie dans le marché de travaux, ce qui s’avère des plus improbable, ou plus généralement à l’existence d’une clause de renégociation, dite de hardship, s’il apparait que la poursuite du marché de travaux sera rendue excessivement plus onéreuse du fait notamment des contraintes inhérentes au déconfinement.

A cet égard, il sera précisé qu’en situation d’interruption du chantier, les dispositions de l’article 1195 du Code civil, relatives à la notion d’imprévision, n’ont pas vocation à s’appliquer en l’espèce, puisque ne concernant que les cas d’exécution plus onéreuse du marché de travaux en mode dégradé.

Il s’agit là du pendant de l’article 6-3° du Code de la commande publique, lorsque survient en cours de chantier un événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant l’économie du contrat.

L’absence de répercussion d’un éventuel enchérissement du coût des travaux à réaliser, du fait du respect des préconisations de sécurité sanitaire, semble également s’imposer au constructeur de maison individuelle.

En effet, la révision du prix de la construction, appelé prix convenu, qui est par principe forfaitaire et définitif, est la seule modification du prix autorisée en dehors d'un avenant sollicité par le maître d’ouvrage pour des prestations qui sont librement demandées après la signature du contrat.

Or, la révision du prix ne peut intervenir, selon des modalités au-demeurant rappelées dans les conditions générales, qu’en fonction de l’indice BT 01.

Il en résulte donc que le constructeur ne saurait solliciter une révision du prix du contrat de construction, du fait d’un enchérissement du coût des travaux consécutif aux contraintes sanitaires ou d’approvisionnement notamment, de la même façon qu’il ne saurait arguer de cette seule circonstance pour y trouver la démonstration de l’existence d’un cas de force majeure.
- Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018 - 2022 et de réforme pour la justice
- Décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile
- Décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 relatif à la procédure accélérée au fond devant les juridictions administratives


I - LA COMPETENCE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT ETENDUE AUX FINS DE NON-RECEVOIR :

Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 maintient pour l’essentiel le dispositif qui existait déjà s’agissant des attributions du juge de la mise en état, à qui l’article 780 du code de procédure civile confie la mission de « contrôler » la procédure.

Pour autant, le juge de la mise en état est désormais compétent pour connaître des fins de non-recevoir énoncées de façon non exhaustive à l’article 122 du code de procédure civile, ce qui constitue une évolution très sensible de la compétence qui lui était antérieurement dévolue pour connaître des exceptions et incidents visés à l’article 771, 1 à 4 du code de procédure civile.

Jusqu’alors en effet, la compétence du juge de la mise en état, en matière d’incidents, était circonscrite à toutes les exceptions de procédure et à tous les incidents mettant fin à l’instance, c’est-à-dire tous les incidents susceptibles d’entraîner l’extinction de l’instance.

Les incidents mettant fin à l’instance, visés par le deuxième alinéa de l’article 771 du code de procédure civile, étaient ceux mentionnés par les articles 384 et 385 du code de procédure civile (transaction, acquiescement, péremption, caducité, désistement, décès d’une partie) et n’incluaient donc pas les fins de non-recevoir tendant à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond.

Ainsi donc, le juge de la mise en état a désormais compétence pour connaître des exceptions d’irrecevabilité pour cause de défaut de droit à agir, tel que le défaut de qualité, le défaut d’intérêt ou bien encore la prescription et la chose jugée.

L’article 789 du code de procédure civile indique très clairement que les parties ne sont plus recevables à soulever une fin de non-recevoir après le dessaisissement du juge de la mise en état, à moins qu’elle ne survienne ou soit révélée postérieurement.

Second point important, l’article 794 du code de procédure civile dispose que si les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, il en va différemment de celles statuant sur les exceptions de procédure, sur les fins de non-recevoir, sur les incidents mettant fin à l’instance et sur les questions de fond tranchée en application des dispositions du 6° de l’article 789 du code de procédure civile.

Car en effet, la difficulté majeure de cette réforme tient au fait qu’il est bien souvent difficile de statuer sur une fin de non-recevoir sans connaître du fond du droit.

Tel est notamment le cas lorsqu’est soulevée une prescription ou une forclusion du délai d’épreuve de la garantie décennale ou du délai d’action dans le cadre d’une vente en l’état futur d’achèvement, par application des dispositions de l’article 1642-1 du code civil.

Le moyen ne peut pas être tranché sans avoir préalablement statué sur la date de la réception ou de la livraison des ouvrages, ce qui ne relève bien évidemment pas de la compétence du juge de la mise en état.

Dans ce cas, l’article 789-6° du code de procédure civile, qui remplace l’ancien article 771 du code de procédure civile, dispose que le juge de la mise en état doit statuer sur la question de fond et sur la fin de non-recevoir, sauf si l’affaire ne relève pas de la compétence du juge unique « ou qui ne lui sont pas attribuées » … et qu’une partie s’y soit alors expressément opposée.

La vigilance doit donc être de mise et l’avocat se doit d’être réactif, d’une part pour solliciter (systématiquement ?) la collégialité dès la distribution de l’affaire et s’opposer à ce que le juge de la mise en état, saisi d’une fin de non-recevoir, statue également sur le fond pour en connaître.

Dans ce cas, le juge de la mise en état doit renvoyer l’affaire devant la formation de jugement, « le cas échéant sans clore l’instruction », pour qu’elle statue sur la question de fond et la fin de non-recevoir.

Dans tous les cas, qu’il s’agisse du juge de la mise en état ou de la juridiction de jugement, il doit être statué par des dispositions parfaitement distinctes sur la fin de non-recevoir et sur le fond du droit dans le dispositif de la décision.

Il est donc à craindre que ces dispositions complexifient et ralentissent considérablement la mise en état des affaires, alors que la juridiction de jugement conserve la possibilité de renvoyer le dossier devant le juge de la mise en état pour que les parties poursuivent l’échange de leurs écritures … et que l’article 795 du code de procédure civile dispose que la décision qui statue sur une fin de non-recevoir peut-être frappée d’appel dans les quinze jours de sa signification …


II - LES FINS DE NON-RECEVOIR EXCLUES DE LA PROCEDURE PARTICIPATIVE AUX FINS DE MISE EN ETAT :

La réforme donne aux avocats la possibilité de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état, leur permettant d’administrer eux même la mise en état du dossier.

L’article 776 du code de procédure civile dispose que :

« Sous réserve des dispositions de l’article 1108, au jour de l’audience d’orientation, l’affaire est appelée devant le président de la chambre saisie ou à laquelle l’affaire a été distribuée. « Celui-ci confère de l’état de la cause avec les avocats présents en leur demandant notamment s’ils envisagent de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état dans les conditions du titre II du livre V. »

L’article 777 du code de procédure civile dispose alors que le président peut, soit procéder à la désignation du juge de la mise en état, soit à la demande des parties signataires de la convention participative aux fins de mise en état, fixer la date de clôture et la date de plaidoirie.

Ceci étant, il ne saurait être que déconseillé de souscrire à la procédure participative aux fins de mise en état, qui apparait en réalité une procédure morte née, dès lors que l’article 13 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 dispose expressément que : « La signature d'une convention de procédure participative aux fins de mise en état vaut renonciation de chaque partie à se prévaloir d'une fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l'article 47 du présent code, à l'exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative. »

Ce serait une pure folie pour le conseil d’une partie que d’accepter en défense la régularisation d’une convention de procédure participative dès l’audience d’orientation, en renonçant par avance (et pour quelle raison légitime ?) à se prévaloir notamment d’une fin de non-recevoir ou d’une exception de procédure.

L’enfer est souvent pavé de bonnes intentions et si malgré les meilleures intentions du monde on s’y prend comme un manche, on court inexorablement au désastre …

L’adage apparait ici confirmé.
« le recours d’un constructeur contre un autre constructeur ou son sous-traitant relève des dispositions de l’article 2224 du code civil ; qu’il se prescrit donc par cinq ans à compter du jour où le premier a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »

La Cour de cassation a régulièrement rappelé le principe selon lequel il ne peut exister de subrogation entre locateurs d’ouvrage, de sorte qu’un constructeur, condamné à indemniser un maître de l’ouvrage et qui entend recourir contre un autre constructeur ou un sous-traitant, co-responsable, ne peut se prétendre subrogé dans les droits du maître de l’ouvrage pour faciliter l’exercice de son recours.

C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 11 septembre 2012 (Cass, 3ème civ, 11 septembre 2012, n° 11-21.972), au visa de l’article 1382 du code civil, en indiquant :

« Qu’en statuant ainsi, sans constater l’existence d’un lien contractuel entre la société X et les architectes et alors que les constructeurs, liés au maître de l’ouvrage par des conventions distinctes, sont des tiers dans leurs rapports et peuvent engager entre eux une action en responsabilité quasi délictuelle qui se prescrit par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »

La décision ne faisait que confirmer une position déjà adoptée dans un arrêt rendu le 8 juin 2011 (Cass, 3ème civ, 8 juin 2011, n° 09-69894) :

« Les personnes responsables de plein droit en application des dispositions de l’article 1792 du code civil, lesquelles ne sont pas subrogées après paiement dans le bénéfice de cette action réservée au maître de l’ouvrage et aux propriétaires successifs, ne peuvent agir en garantie ou à titre récursoire contre les autres responsables tenus avec elle au même titre, que sur le fondement de la responsabilité de droit commun applicable dans leurs rapports. »

Il était ainsi posé, ce qui n’a jamais été infirmé depuis lors, que le recours d’un constructeur contre un autre « constructeur » est de nature contractuelle lorsqu’ils sont contractuellement liés entre eux et de nature quasi délictuelle s’ils ne le sont pas (Cass, 3ème civ, 8 février 2012, n° 11-11.417), le locateur d’ouvrage ne disposant en effet que « d’une action personnelle » et non d’une action subrogatoire (Traité de droit civil, les conditions de la responsabilité, Geneviève Viney & Patrice Jourdain, page 316).

Ces décisions avaient pour circonstance commune d’avoir été rendues sur le fondement des dispositions légales en vigueur avant la réforme de la prescription par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008.

Si dans ces conditions la nature des recours susceptibles d’être exercés entre constructeurs ne posait donc pas de difficulté, il en était tout autrement s’agissant du régime de prescription applicable depuis la réforme de la prescription, point sur lequel la Cour de cassation n’avait pas encore été amenée à se prononcer.

L’arrêt rendu le 16 janvier 2020 (Cass, 3ème civ, 16 janvier 2020, n° 18-25915) répond enfin à cette question et confirme une analyse cohérente qui était attendue.

En effet, alors que la jurisprudence avait été amenée à retenir le régime du droit commun pour les actions engagées avant la réforme de la prescription par la loi du 17 juin 2008 (I), l’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 16 janvier 2020 confirme la volonté de la Cour de cassation ne pas déroger à ce principe pour les actions engagées postérieurement à la réforme, en cohérence avec les textes applicables (II).


I -  LE REGIME DE PRESCRIPTION APPLICABLE POUR LES RECOURS ENTRE COOBLIGES AVANT LA REFORME DE LA PRESCRIPTION DU 17 JUIN 2008 : 

Dans l’arrêt rendu le 11 septembre 2012 (Cass, 3ème civ, 11 septembre 2012, n° 11-21.972), au visa des articles 1382 et 2270-1 du code civil, dans sa rédaction résultant de la loi n° 85-6677 du 5 juillet 1985, la Cour de cassation a indiqué que l’action en responsabilité quasi délictuelle que peuvent engager entre eux les constructeurs « se prescrit par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation. »

Ce principe avait déjà été retenu dans les arrêts rendus les 8 février 2012 (Cass, 3ème civ, 8 février 2012, n° 11-11.417) et 11 juillet 2012 (Cass, 3ème civ, 11 juillet 2012, n° 10-28.535 ; 10-28.616 et 11-10.995).

Tout particulièrement dans son arrêt en date du 8 février 2012, la Cour de cassation s’est montrée très explicite, en indiquant que :

« Le recours d’un constructeur contre un autre constructeur ou son assureur n’est pas fondé sur la garantie décennale, mais est de nature contractuelle si ces constructeurs sont contractuellement liés, et de nature quasi délictuelle s’ils ne le sont pas, de sorte que le point de départ du délai de cette action n’est pas la date de réception des ouvrages. »

Ainsi donc, s’agissant des actions engagées avant la réforme de la prescription par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, le point de départ du recours du constructeur à l’encontre d’un autre constructeur, coobligé, n’est pas la date de la réception des ouvrages, mais conformément au droit commun de la responsabilité civile, le jour de la manifestation du dommage ou de son aggravation.

Le principe est identique, en application des articles 2270 du code civil et L 110-4 du code de commerce, lorsque les coobligés sont des commerçants.

A cet égard, il est considéré que la « manifestation du dommage » est constituée par la mise en cause du constructeur par le maître d’ouvrage, qui seule justifie la mise en œuvre d’une action récursoire à l’encontre des autres intervenants à l’acte de construire, point sur lequel la jurisprudence a été amenée à se positionner s’agissant du recours du constructeur à l’encontre du sous-traitant.

C’est ainsi que, dans un arrêt rendu le 10 mai 2007 (Cass, 3ème civ, 10 mai 2007, n° 06-13836), la Cour de cassation a été amenée à indiquer que :

« La cour d’appel a retenu à bon droit, d’une part, que les deux parties étant commerçantes, le délai de prescription de l’action de l’entrepreneur principal envers son sous-traitant avait commencé à courir à l’époque où l’action a été engagée du jour où l’entrepreneur agissant en garantie avait été assigné par le maître d’ouvrage ou l’assureur subrogé dans les droits de celui-ci. »

Cette analyse a été confirmée dans un arrêt rendu le 8 septembre 2010 (Cass, 3ème civ, 8 septembre 2010, n° 09-67.434), dans lequel il était expressément indiqué que :

« Dès lors, en application de l’article L 110-4 du code de commerce, le délai décennal de l’action ouverte à l’entreprise principale à l’encontre de son sous-traitant commence à courir à la date à laquelle la responsabilité de l’entreprise principale a été mise en cause par le maître de l’ouvrage. »

La Cour de cassation devait encore le rappeler dans un arrêt en date du 2 juin 2015 (Cass, 3ème civ, 2 juin 2015, n° 14-16.823), en indiquant que : « Pour les contrats de sous-traitance conclus antérieurement à la mise en application des dispositions issues de l’ordonnance du 8 juin 2005 et de la loi du 17 juin 2008, en vue de la réalisation d’ouvrages dont la réception est intervenue plus de dix ans avant cette date, le délai de prescription de l’action en responsabilité dirigée contre les sous-traitants par l’entrepreneur principal, d’une durée de dix ans, court à compter du premier acte dénonçant les dommages à l’entrepreneur principal, que la mise en cause aux fins de désignation d’expert devant le juge des référés constitue le point de départ de ce délai. »

Au-demeurant, cette position est en cohérence avec le point de départ du délai de prescription du recours du constructeur à l’égard du fabricant sur le fondement de la garantie des vices cachés qui, quoi qu’étant soumis au délai de prescription de dix ans de l’article 2270-1 du code civil (délai désormais ramené à cinq ans par les articles 2224 du code civil et L 110-4 du code de commerce), doit être engagé dans le délai de deux ans de l’article 1648 alinéa 1er du code civil à compter de la connaissance du vice.

Or, afin d’atténuer les difficultés qui découlent nécessairement de l’articulation de ces dispositions, la jurisprudence a en effet été amenée à préciser que le délai d’action de deux ans se trouve suspendu jusqu’à la mise en cause judiciaire du constructeur.

C’est ainsi que dans un arrêt rendu le 6 décembre 2018 (Cass, 3ème civ, 6 décembre 2018, n° 17-24.111) la Cour de cassation a précisé que : « Le bref délai dont dispose l’entrepreneur pour agir en garantie des vices cachés à l’encontre du fabricant en application de l’article 1648 du code civil court à compter de la date de l’assignation délivrée contre lui, le délai décennal de l’article L 110-4 du code de commerce étant suspendu jusqu’à ce que sa responsabilité ait été recherchée par le maître de l’ouvrage … »

S’agissant de la notion de mise en cause de la responsabilité du constructeur, on rappellera un arrêt rendu par la Cour de cassation le 22 mai 2012 (Cass, Com, 22 mai 2012, n° 11-18.125), précisant que « le bref délai dont dispose le vendeur pour exercer l’action récursoire en garantie à l’encontre de son fournisseur ne court pas de la date de l’assignation en référé-expertise dont l’objet tend à déterminer les causes du dommage invoqué par l’acquéreur, mais de la date de l’assignation au fond du vendeur, qui marque la volonté de l’acquéreur de mettre en œuvre la garantie du vice caché. » …

Il en résulte donc, qu’en tout état de cause, le recours d’un locateur d’ouvrage à l’encontre d’un coobligé, qu’il soit constructeur, sous-traitant ou fabricant, peut toujours être exercé postérieurement à l’expiration du délai d’épreuve de la garantie décennale, qui est quant à lui déterminé exclusivement par rapport à la date de la réception des ouvrages.

Le régime de la prescription applicable avant la réforme du 17 juin 2008 dans les recours entre coobligés se trouve donc confirmé par l’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 16 janvier 2020.


II - UN REGIME DE PRESCRIPTION CONFIRME PAR L’ARRET DU 16 JANVIER 2020 AU REGARD DES DISPOSITIONS LEGALES ISSUES DE LA REFORME DU 17 JUIN 2008 :

Il résulte des dispositions de l’article 1792-4-1 du code civil, résultant de la loi du 17 juin 2008 emportant réforme de la prescription, que toute personne physique ou morale dont la responsabilité peut être engagée en vertu des articles 1792 à 1792-4 est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle, en application des articles 1792 à 1792-2, après dix ans à compter de la réception des travaux ou, en application de l’article 1792-3, à l’expiration du délai de deux ans.

Pour sa part, l’article 1792-4-2 du code civil dispose que les actions en responsabilité dirigées contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage ou des éléments d’équipement d’un ouvrage mentionnés aux articles 1792 et 1792-2 se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux et, pour les dommages affectant ceux des éléments d’équipement de l’ouvrage mentionnés à l’article 1792-3, par deux ans à compter de la réception.

Les articles 1792-4-1 et 1792-4-2 du code civil instituent donc une uniformisation du régime de la prescription du recours du maître de l’ouvrage à l’encontre des constructeurs et des sous-traitants, tant en ce qui concerne la durée que le point de départ du délai de prescription.

En procédant de la sorte, le législateur s’est montré attentif aux attentes de la doctrine, qui depuis fort longtemps militait en faveur d’une uniformisation du régime de la prescription des actions du maître de l’ouvrage.

Pour autant, ces dispositions ne régissent pas les recours entre coobligés, puisqu’elles ne concernent que les recours dont dispose le maître de l’ouvrage, tant à l’égard des constructeurs que des sous-traitants.

Il était donc permis de s’interroger sur le régime des recours entre coobligés, au regard notamment des dispositions visées à l’article 1792-4-3 du code civil, dont il résulte que : « En dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux. »

C’est d’ailleurs ce qui a été jugé par la cour d’appel de Paris dans un arrêt rendu le 16 novembre 2012 (Cour d’appel de Paris, pôle 4, 6ème chambre, 16 novembre 2012, n° 11-02657) :

« Considérant que le recours exercé par la société X et son assureur, fondé sur la responsabilité délictuelle, est néanmoins enfermé dans un délai de prescription de dix ans qui court à compter de la réception des travaux en application de l’article 1792-4-3 ; que cette action est par conséquent également prescrite comme l’a exactement énoncé le premier juge et que les demandes dirigées contre la société Y et contre son assureur ne peuvent prospérer. »

De la même façon, la cour d’appel de Montpellier dans un arrêt rendu le 4 juillet 2013 (Cour d’appel de Montpellier, 1ère chambre, 4 juillet 2013, n° 12-08054), a expressément retenu l’application des dispositions de l’article 1792-4-3 du code civil, au motif qu’elles avaient vocation à régir les actions particulières entre constructeurs, par dérogation au droit commun traité par l’article 2224 du code civil :

« L’article 1792-4-3 du code civil issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, aux termes duquel « en dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-3 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux » qui uniformise les délais de prescription en matière de responsabilité des constructeurs, s’applique, compte tenu de sa généralité, à toutes les actions récursoires contre les locateurs d’ouvrage, qu’elles soient de nature délictuelle ou contractuelle. »

« Ce texte, en ce qu’il concerne spécifiquement les actions dirigées contre les constructeurs à l’exception de cas limitativement énumérés, déroge aux dispositions de portée générale de l’article 2224 du code civil, aux termes duquel « les actions personnelles ou immobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître des faits lui permettant de l’exercer. »

« Ainsi, d’une part ce délai de forclusion est applicable à toute action dirigée contre un constructeur et à tous les recours entre constructeurs, quel que soit son fondement juridique y compris extra-contractuel ; d’autre part il court dans tous les cas à compter de la réception des travaux et non à compter de la date à laquelle celui qui l’exerce a été assigné par le maître de l’ouvrage. »

Il reste que ces décisions n’étaient pas en cohérence avec l’ordonnancement des textes, puisque l’article 1792-4-3 du code civil figure dans un chapitre qui est expressément consacré au louage d’ouvrage, c’est à dire aux actions qui sont ouvertes au maître de l’ouvrage, ce qui par nature ne concerne pas les actions des constructeurs entre eux.

La jurisprudence administrative ne s’y était d’ailleurs pas trompée, puisque dans un arrêt rendu le 10 avril 2012, la cour administrative d’appel de Douai (Cour administrative d’appel de Douai, 1ère chambre, 10 avril 2012, n° 10-DA-01686) avait très clairement indiqué que :

« L’appel en garantie exercé par un constructeur contre un autre sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle est régi, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, par l’article 2224 du code civil, et non par l’article 1792-4-3 qui ne concerne que les actions exercées par le maître de l’ouvrage ou l’acquéreur. »

Plus récemment, dans un arrêt rendu le 10 février 2017 (CE, 10 février 2017, n° 391722, Sté Fayat Bâtiment), le Conseil d’Etat a confirmé que les appels en garantie entre constructeurs ne devaient pas être régis par l’article 1792-4-3 du code civil, mais par les dispositions de droit commun, suivant ainsi l’analyse considérée par la Cour de cassation pour les contentieux ouverts avant l’entrée en vigueur de la réforme de la prescription par la loi du 17 juin 2008.

Cette analyse était au-demeurant partagée par de nombreuses cour d’appel, dont plusieurs décisions sont venues conforter l’application du régime de droit commun de la prescription dans le cadre des recours entre coobligés.

C’est ainsi que, dans un arrêt rendu le 20 octobre 2016, la Cour d’appel de Nîmes (Cour d’appel Nîmes, 20 octobre 2016, n° 16/00064) a été amenée à indiquer que :

« Les articles 1792-4-1 et 1792-4-3 du code civil insérés dans un titre exclusivement consacré au contrat de louage et dans un chapitre concernant le louage d’ouvrage ou d’industrie, sont propres aux actions engagées par le maître de l’ouvrage ou par l’acquéreur à l’encontre d’un locateur d’ouvrage ou de ses sous-traitants à raison de désordres de construction …

Ces dispositions ne sont cependant pas d’application au recours des locateurs d’ouvrage ou de leurs assureurs entre eux, lesquels sont en l’espèce de nature quasi-délictuelle et n’ont pas pour objet la réparation d’un désordre de construction mais celle du préjudice résultant pour eux le cas échéant de l’obligation de garantir ou d’indemniser le maître de l’ouvrage en raison de tels désordres.

Il s’ensuit que le point de départ de l’action récursoire des locateurs d’ouvrage ou de leurs assureurs entre eux n’est pas la date de réception mais par application de l’article 2224 du code civil le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ».

Par son arrêt du 16 janvier 2020, la troisième chambre civile de la Cour de cassation vient enfin mettre un terme à toute discussion, en s’alignant sur la jurisprudence du Conseil d’Etat, au terme d’une motivation qui se veut extrêmement moderne et pédagogique.

En premier lieu, après avoir posé le principe selon lequel le délai de prescription du recours entre coobligés, ainsi que son point de départ, ne relèvent pas des dispositions de l’article 1792-4-3 du code civil, l’arrêt prend soin d’expliciter sa position en rappelant l’ordonnancement des textes issu de la loi du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription :

« Attendu que le délai de la prescription de ce recours et son point de départ ne relèvent pas des dispositions de l’article 1792-4-3 du code civil ; qu’en effet, ce texte, créé par la loi du 17 juin 2008 et figurant dans une section du code civil relative aux devis et marchés et insérée dans un chapitre consacré aux contrats de louage d’ouvrage et d’industrie, n’a vocation à s’appliquer qu’aux actions en responsabilité dirigées par le maître de l’ouvrage contre les constructeurs ou leurs sous-traitants. »

En second lieu, l’arrêt prend soin de rappeler l’état de la jurisprudence applicable aux litiges ouverts avant l’entrée en vigueur de la réforme de la prescription, en citant expressément sa décision en date du 8 février 2012, comme si la Cour de cassation voulait imprimer à sa décision l’expression d’une évidence :

« … d’ailleurs, la Cour de cassation a, dès avant l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, jugé que le point de départ du délai de l’action d’un constructeur contre un autre constructeur n’était pas la date de réception de l’ouvrage (3ème Civ., 8 février 2012, pourvoi n° 11-11.417, Bull. 2012, III, n° 23).

En conclusion, la Cour de cassation indique alors, de la façon la plus claire qu’il soit, qu’il « s’ensuit que le recours d’un constructeur contre un autre constructeur ou son sous-traitant relève des dispositions de l’article 2224 du code civil ; qu’il se prescrit donc par cinq ans à compter du jour où le premier a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »

Il restera donc à déterminer clairement ce qu’il convient de considérer comme constituant la date de connaissance des faits permettant au constructeur d’exercer son recours à l’égard du coobligé, alors que, dans son arrêt rendu le 6 décembre 2018 (Cass, 3ème civ, 6 décembre 2018, n° 17-24.111), dans le cadre d’un recours entre un constructeur et un fabricant, la Cour de cassation a été amenée à retenir une suspension du délai de prescription « jusqu’à ce que sa responsabilité ait été recherchée par le maître de l’ouvrage. », ce qui n’est pas nécessairement constitué par la simple délivrance d’une assignation en référé-expertise.

Enfin, la Cour de cassation justifie sa position par la cohérence de la loi au regard du nécessaire respect des droits fondamentaux, dont le droit d’accès au juge protégé par l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme :

« … en outre, fixer la date de réception comme point de départ du délai de prescription de l’action d’un constructeur contre un autre constructeur pourrait avoir pour effet de priver le premier, lorsqu’il est assigné par le maître de l’ouvrage en fin de délai d’épreuve, du droit d’accès à un juge. » 

Or, le droit à un tribunal se traduit tout précisément, selon la jurisprudence européenne, comme un droit d’accès au juge, tel qu’indiqué clairement et pour la première fois par la Cour européenne des droits de l’Homme dans un arrêt X... / Royaume uni du 21 février 1975 (req. n° 4451/70), affirmant avec force que le droit à un procès équitable implique nécessairement un droit d’accès au juge : 

« ... on ne comprendrait pas que l’article 6, § 1er, décrive en détail les garanties de procédure accordées aux parties à une action civile en cours et qu’il ne protège pas d’abord ce qui seul permet d’en bénéficier en réalité : l’accès au juge. Equité, publicité et célérité du procès n’offrent point d’intérêt en l’absence de procès ». (§ 35)

Cette décision, qui était très attendue, apparait donc, à tous égard, respectueuse des intérêts du justiciable et conforme à l’esprit de la loi.
A trois mois d’intervalle, la Chambre commerciale et la 3ème Chambre civile de la Cour de cassation ont rendu deux arrêts extrêmement importants en matière de réparation du dommage, confirmant ainsi une limitation au principe de réparation intégrale, en instituant une nécessaire proportionnalité entre le principe réparatoire retenu et le préjudice subi.

On sait en effet que, par un arrêt rendu le 13 juin 2019 par la Chambre commerciale (Cass, Com, 13 juin 2019, n° 18-10688), qui n’intéresse absolument pas le droit de la construction, et rendu sur le fondement de la responsabilité délictuelle, la Cour de cassation a posé avec force le principe d’une nécessaire mesure proportionnée entre la réparation prononcée et le préjudice de la victime :

« … Mais attendu, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 1382, devenu 1240, du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ; que cette réparation, devant être à la mesure du préjudice subi, ne peut être disproportionnée ;

Qu’ayant retenu qu’en divulguant des informations qu’elle savait couvertes par la confidentialité sans que cette divulgation soit justifiée par la nécessité d’informer le public sur une question d’intérêt général, la société M… avait commis une faute à l’origine d’un préjudice, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain et sans avoir à effectuer la recherche invoquée par la cinquième que la cour d’appel a évalué le montant de la réparation propre à indemniser ce préjudice. »

L’arrêt qui a été rendu le 19 septembre 2019 par la 3ème Chambre civile (Cass, 3ème civ, 19 septembre 2019, n° 18-19121) confirme ce principe de proportionnalité dans le domaine du droit de la construction.

Se plaignant en effet notamment de désordres acoustiques sur deux maisons jumelées qu’il avait fait construire, un maître d’ouvrage s’était vu débouter, après expertise judiciaire, de sa demande de démolition et reconstruction des immeubles, en plus de l’indemnisation de ses différents autres chefs de préjudices, ce qui est confirmé par le rejet de son pourvoi, au motif que :

« Attendu que la société LJS fait grief à l'arrêt de rejeter la demande de démolition et de reconstruction des immeubles ;

Mais attendu qu'ayant relevé, sans dénaturation de l'étude acoustique de la société Acoustique France, que la démolition et la reconstruction des immeubles n'étaient pas préconisées par l'expert, que le caractère filant des planchers n'était pas établi et que, si la pose de doublages sur le mur de refend provoquait une perte de surface importante, celle-ci constituait un préjudice indemnisable et retenu que la démolition et la reconstruction des immeubles n'avaient pas lieu d'être ordonnées lorsqu'il existait des solutions techniques alternatives de nature à remédier aux désordres, qu'elles constituaient une mesure disproportionnée au regard de la nature et de l'ampleur des désordres et qu'elles n'étaient justifiées par aucune expertise technique, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu en déduire que la demande de la société LJS en démolition et reconstruction des immeubles devait être rejetée ;

Ces deux décisions confirment un infléchissement de la jurisprudence de la Cour de cassation, en intégrant une notion de proportionnalité dans les mesures adoptées pour parvenir à la réparation du préjudice et éviter ainsi des situations excessives et économiquement préjudiciables pour le débiteur. 

A cet égard, il sera rappelé qu’il résultait des dispositions de l’article 1149 du Code civil ancien que « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »

La formulation a été pour ainsi dire reprise dans le nouvel article 1231-3 du Code civil, qui dispose que « Le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »

Au visa de l’article 1149 du Code civil, la Cour de cassation a régulièrement rappelé son attachement au principe de réparation intégrale du dommage, obligeant le débiteur d’une obligation à replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne si le dommage n’avait pas été causé et donc si les désordres n’étaient pas survenus.

C’est ainsi que dans un arrêt en date du 27 mars 2012 (Cass, 3ème civ, 27 mars 2012, n° 11-11798), la Cour de cassation a sanctionné une Cour d’appel qui avait retenu la solution de reprise alternative proposée par l’expert judiciaire à une solution de démolition d’un carrelage, d’une chape et d’un plancher chauffant, consistant en la mise en œuvre d’un sur carrelage sur le carrelage existant affecté d’un désordre de fissurations, au motif que :

« En statuant ainsi, la cour d’appel qui n’a pas replacé les maîtres de l’ouvrage dans la situation où il se seraient trouvés si l’immeuble avait été livré sans vices, a violé le texte susvisé.

Toutefois, depuis quelques années, lorsqu’elle s’est trouvée saisie d’une demande en démolition reconstruction d’un ouvrage, du fait d’un empiètement illicite, la Cour de cassation n’a pas manqué de souligner la nécessité d’une proportionnalité entre le dommage découlant de l’empiètement, et la mesure réparatoire prononcée.

C’est ainsi que, tout en rappelant que l’action en démolition d’une construction empiétant sur le fonds d’autrui est imprescriptible, au même titre que le droit de propriété qui est perpétuel, de sorte que la victime d’un empiètement peut toujours demander la démolition d’un ouvrage sans avoir à justifier d’un préjudice, pas plus que de l’importance de l’empiètement (Cass, 3ème civ, 21 décembre 2017, n° 16-14.837)), la Cour de cassation n’a pas manqué de préciser que la sanction devait être nécessairement proportionnée.

C’est ainsi que dans un arrêt en date du 10 novembre 2016 (Cass, 3ème civ, 10 novembre 2016, n° 15-25113), la Cour de cassation a clairement indiqué que la sanction de l’empiètement devait être strictement proportionnée, ne pouvant donc que conduire à la seule suppression de l’empiètement constaté :

« Viole les dispositions des articles 544 et 545 du Code civil la cour d’appel qui ordonne la démolition totale du bâtiment qui empiète sur le fonds voisin sans rechercher, comme il lui était demandé, si un rabotage du mur n’était pas de nature à mettre fin à l’empiètement constaté. »

Au-delà du contentieux de l’empiètement, le principe d’une nécessaire proportionnalité entre le dommage et la mesure réparatoire a également trouvé sa place dans le contentieux des non-conformités constructives.

Dans plusieurs décisions, la Cour de cassation a ainsi été amenée à poser des limites au principe de réparation intégrale.

Par un arrêt en date du 21 juin 2018 (Cass, 3ème civ, 21 juin 2018, n° 17-15897), la Cour de cassation, après avoir relevé que l’expert judiciaire avait, pour remédier à des désordres, préconisé non pas la démolition et la reconstruction d’un immeuble en son entier, mais deux solutions alternatives consistant en un aménagement d’un trottoir d’une part, et en l’abaissement d’un plancher d’un local commercial d’autre part, a purement et simplement débouté le demandeur de sa seule demande, judiciairement formulée, consistant au paiement du coût des travaux de démolition et de reconstruction de l’immeuble :

« … M et Mme X ne démontraient pas avoir effectué des démarches auprès de la mairie pour obtenir l’autorisation d’aménager le trottoir ni s’être heurtés à un refus de celle-ci et n’établissaient pas plus que l’abaissement du plancher préconisé dans la seconde option aurait rendu impraticable l’accès et l’usage de la pièce située au sous-sol ni que cette modification eût été refusée par les services de l’urbanisme, la cour d’appel, qui était tenue par les conclusions des parties et devait statuer dans les limites ainsi fixées et qui, par une décision motivée, a, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des modalités de la réparation des désordres, retenu qu’il n’y avait pas lieu de procéder à la destruction totale de l’immeuble et à sa reconstruction pour réparer le défaut de conformité qui affectait le seul local commercial, en a exactement déduit, sans refuser d’évaluer un dommage dont elle avait constaté l’existence en son principe, que devaient être rejetées les demandes de M. et Mme X et de la société N qui rendaient exclusivement au paiement du coût des travaux de démolition et de reconstruction de l’immeuble … »

Puis, par un arrêt en date du 8 novembre 2018 (Cass, 3ème civ, 8 novembre 2018, n° 17-23137), la Cour de cassation a une nouvelle fois refusé d’appliquer strictement le principe de réparation intégrale en adaptant la solution de reprise aux circonstances de l’espèce.

Et c’est ainsi que, plutôt que d’ordonner la démolition d’un plancher, afin que les travaux réparatoires soient strictement conformes à ce qui avait été contractuellement convenu, la Cour de cassation devait indiquer que :

« Mais attendu qu’ayant retenu que la solution réparatoire consistant à renforcer la structure métallique porteuse des planchers des mezzanines permettait d’assurer une planimétrie de surface correcte et de respecter les charges d’exploitation demandées sans entraîner de moins-value de l’immeuble ni entraver la fonction de stockage de l’ouvrage en vue de l’installation de racks alors que le maître de l’ouvrage n’en avait pas fourni les dimensions et que la hauteur disponible était seulement diminuée à l’emplacement des poutres métalliques principales, la cour d’appel, devant laquelle la SCI n’avait pas soutenu que l’exécution forcée en nature du contrat constituait la seule solution permettant de remédier à une non-conformité contractuelle et qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision. »

C’est dans le même esprit que la Cour de cassation a été amenée à indiquer ultérieurement que le respect du principe de réparation intégrale n’impliquait pas nécessairement que le maître de l’ouvrage soit replacé dans une situation de conformité contractuelle, dès lors que le dommage pouvait être réparé de façon pérenne et sans qu’il en résulte une contrainte qui ne soit pas raisonnablement supportable.

Dans un arrêt en date du 14 février 2019 (Cass, 3ème civ, 14 février 2019, n° 17-28768), la Cour de cassation a ainsi indiqué, en matière de non-conformité parasismique, que :

« Mais attendu qu’ayant retenu que la solution de la destruction et de la reconstruction de l’ouvrage n’était pas la seule qui permettait de procurer aux maître de l’ouvrage une réparation intégrale de leur préjudice et relevé que la solution qu’elle retenait avait été validée par le conseil scientifique et technique du bâtiment et que, selon l’expert judiciaire, elle offrait des garanties supérieures à celles qui s’attachaient à la règlementation parasismique, la cour d’appel a souverainement fixé le montant du préjudice. »

Par contre, lorsque la nature des désordres impose qu’il soit procédé à la démolition et à la reconstruction de l’ouvrage, la Cour de cassation n’hésite pas à faire droit à la demande du maître de l’ouvrage.

Il n’en reste pas moins qu’il doit être préalablement vérifié qu’il a bien été procédé par le juge à l’examen des différentes solutions techniquement envisageables, de sorte que le principe de réparation intégrale ne puisse pas constituer le seul fondement de sa décision (Cass, 3ème civ, 21 mars 2019, n° 17-28768).

La Cour de cassation a ainsi exercé son contrôle de la proportionnalité entre la mesure réparatoire et le dommage dans le domaine du contrat de construction de maison individuelle qui, sous couvert de dispositions légales d’ordre public, a pu donner lieu à de nombreuses procédures que certains ont pu considérer comme étant excessives, voir abusives.

Dans un arrêt rendu le 3 mai 2018 (Cass, 3ème civ, 3 mai 2018, n° 17-15067), la Cour de cassation a ainsi expressément recouru à la notion de proportionnalité pour justifier le rejet de la demande du maître d’ouvrage tendant à la démolition de l’ouvrage et à la remise en état du terrain, alors qu’il sollicitait par ailleurs la nullité du contrat de construction :

« Mais attendu qu’ayant relevé que les sommes versées par Mme C …  D … n’avaient pas excédé le montant des travaux réalisés et facturés, que le chantier, achevé à plus des deux tiers, était clos et couvert, avec un gros œuvre de charpente couverture de bonne qualité, un gros œuvre de maçonnerie tout à fait correct, et qu’il aurait pu être terminé à la date prévue et retenu le caractère disproportionné de la sanction de la démolition de l’ouvrage, la cour d’appel, qui n’a pas limité la réparation dans l’intérêt du responsable, a pu rejeter cette demande. » 

La démarche n’était pas tout à fait inédite, puisque dans un arrêt en date du 15 octobre 2015 (Cass, 3ème civ, 15 octobre 2015, n° 14-23612), la Cour de cassation avait déjà marqué, au visa des articles L 230-1, L 231-2 et R 231-4 du Code de la construction et de l’habitation, une inflexion s’agissant de la sanction de la non-conformité, dont l’appréciation devait passer par un contrôle de proportionnalité avec l’importance du préjudice subi :

« Qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la démolition de l’ouvrage, à laquelle s’opposait la société T…, constituait une sanction proportionnée à la gravité des désordres et des non-conformités qui l’affectait. »

La Cour de cassation a d’ailleurs réitéré sa position dans un arrêt en date du 22 novembre 2018 (Cass, 3ème civ, 22 novembre 2018, n° 17-12537), dans le cadre d’une affaire où un maître d’ouvrage, après avoir constaté l’existence d’importantes malfaçons, entendait solliciter tout à la fois la nullité du contrat de construction de maison individuelle et la remise en état du terrain sans aucune indemnité au profit du constructeur :

« … a pu en déduire que la mesure de remise en état des lieux, seule expressément formulée par M. X…, alors qu’il avait pris l’initiative de faire achever l’ouvrage, constituerait une sanction disproportionnée, au regard des travaux réalisés, et aujourd’hui quasiment achevés, et de la gravité des désordres, et que, ce chef de demande étant rejeté, M. X… restait redevable, par le jeu des restitutions réciproques, du coût de la construction réalisée, sous déduction des malfaçons et moins-values et des sommes déjà versées. »

A cet égard, il n’est pas inintéressant de citer l’arrêt rendu le 17 octobre 2019 par la 3ème Chambre civile (Cass, 3ème civ, 17 octobre 2019, n° 18-20044).

Ayant constaté l’absence de levée de réserves, le maître d’ouvrage avait en effet assigné le constructeur, avec qui il avait été contracté dans le cadre d’un contrat de maison individuelle, afin d’obtenir à titre principal le paiement des sommes correspondant aux frais de démolition de l’immeuble et de reconstruction, du fait de la réalisation d’un vide sanitaire d’une hauteur non conforme contractuellement.

La Cour d’appel avait alors rejeté cette demande et condamné le maître d’ouvrage à payer le solde du marché du constructeur, au motif que la non-conformité contractuelle constatée n’affectait pas la solidité de l’ouvrage et n’avait pas pour effet de rendre l’immeuble impropre à sa destination, n’étant par ailleurs à l’origine d’aucun préjudice.

Dans sa décision du 17 octobre 2019, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel, au motif :

« Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté la non-conformité de la construction aux stipulations contractuelles, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

L’arrêt ne s’inscrit manifestement pas en contradiction avec la jurisprudence de la Cour de cassation, dont il résulte que la non-conformité contractuelle, réservée à la réception, qu’elle soit ou non constitutive d’un préjudice pour le maître d’ouvrage, caractérise un dommage indemnisable, alors que le contrôle de proportionnalité conserve toute sa place dans le choix de la mesure réparatoire, si tant est que ce choix demeure techniquement possible.

Au-demeurant, dans un commentaire précédent, nous avions indiqué que la position adoptée par la Cour de cassation aurait très certainement vocation à s’appliquer également à la sanction qui doit être retenue en cas de défaut de conformité ou de malfaçons constatés avant la réception des ouvrages, ou réservés à la réception.

L’arrêt rendu le 17 octobre 2019 en témoigne donc.

La jurisprudence a toujours considéré que le constructeur est redevable d’une obligation contractuelle de résultat, qui lui impose de présenter à la réception un ouvrage qui soit exempt de vice, de désordre ou de non-conformité, ce dont il ne peut s’exonérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère (Cass, 3ème civ, 27 janvier 2010, n° 08-18026 ; Cass, Com, 16 février 2010, n° 08-21662).

La sanction apportée au manquement constaté du constructeur est alors redoutable, puisqu’elle impliquait classiquement une condamnation à remettre l’ouvrage en conformité contractuelle, alors que les polices responsabilités civiles professionnelles n’ont pas pour objet de garantir la responsabilité de l’assuré résultant d’inexécutions et de malfaçons avant le prononcé de la réception (Cass, 3ème civ, 14 mai 2013, n° 12-12064 - 12-18451).

De toute évidence, en recourant au principe de proportionnalité entre la solution réparatoire et le dommage, le juge retrouve tout son libre arbitre dans la détermination du préjudice indemnisable.

Il est ainsi réintroduit un principe d’équité dans le débat judiciaire qui s’avère des plus salvateur pour sanctionner des initiatives excessives, et qui manifestement fait écho avec les dispositions de l’article 1221 du Code civil nouveau, dont il résulte que : « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. »

Ainsi, seul le débiteur de bonne foi bénéficie de l’exception permettant d’écarter l’exécution forcée en nature lorsque son coût pour le débiteur est manifestement disproportionné au regard de l’intérêt qu’est susceptible d’en retirer le créancier.

Il en résulte donc que le constructeur, débiteur d’une obligation de faire, a désormais la possibilité d’échapper à l’exécution forcée en nature de ses obligations contractuelles, notamment « s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ».
L’article 15 de la loi du 10 juillet 1965 dispose que le Syndicat des copropriétaires a qualité pour agir en justice tant en demande, qu’en défense, y compris contre des copropriétaires, en vue de la sauvegarde des droits afférents à l’immeuble.

L’article 55 du décret du 17 mars 1967 précise les conditions dans lesquelles le syndic peut agir en justice pour le compte du Syndicat des copropriétaires, au nom desquelles figure la nécessité d’une autorisation de l’assemblée générale des copropriétaires, à l’exception, en demande, des actions relatives au recouvrement de créance, la mise en œuvre de mesures d’exécution forcée, les mesures conservatoires et les actions devant la juridiction des référés.

A cet égard, l’article 11-8° du décret du 17 mars 1967 précise que le projet de résolution tendant à autoriser le syndic à introduire une demande en justice doit être notifié au plus tard en même temps que l’ordre du jour de l’assemblée générale des copropriétaires.

Par de très nombreuses jurisprudences, la Cour de cassation a régulièrement rappelé, au visa des dispositions de l’article 55 du décret du 17 mars 1967, que le défaut d’habilitation du syndic en vue d’agir en justice, pour le compte du Syndicat des copropriétaires, constitue un défaut de pouvoir sanctionné par une nullité de fond, en application des dispositions de l’article 117 du Code de procédure civile, qui ne profite qu’à celui qui l’invoque, et non une fin de non-recevoir que le juge peut relever d’office (Cass, 3ème civ, 9 avril 2018, pourvoi n° 07-13236).

Après avoir été extrêmement rigoureuse sur la rédaction de la décision de l’assemblée générale autorisant le syndic à agir au nom et pour le compte du Syndicat des copropriétaires, jusqu’à exiger qu’elle énonce avec précision les désordres dont la réparation était demandée (Cass, 3ème civ, 27 avril 2000, pourvoi n° 98-17570), la Cour de cassation a considérablement assoupli sa position pour se contenter d’une description sommaire (Cass, 3ème civ, 9 mai 2012, pourvoi n° 11-10293).

Il n’en reste pas moins que le défaut d’habilitation du syndic à agir constituait un moyen qui était très régulièrement soulevé en défense, dans le cadre des actions initiées sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs, alors que la jurisprudence ne manquait pas de rappeler, tout aussi régulièrement, que la ratification de l’assemblée générale pouvait intervenir en cours d’instance, dès lors que le délai d’épreuve de la garantie décennale n’était pas expiré, notamment par l’effet d’une interruption consécutive à une assignation en référé (Cass, 3ème civ, 7 juillet 1999, pourvoi n° 97-13621 et Cass, 3ème civ, 11 mai 2000, pourvoi n° 98-19325).

Afin de moderniser le régime du droit de la copropriété, dont la complexité est très souvent dénoncée, avec pour conséquence une multiplication des contentieux et des difficultés à assurer le bon entretien des immeubles, l’article 215 III la loi ELAN a habilité le Gouvernement à intervenir par ordonnance dans un délai de douze mois dans le but de « clarifier, simplifier et adapter les règles d’organisation et de gouvernance de la copropriété ».

Indépendamment des ordonnances qu’il appartenait au Gouvernement de publier, diverses mesures tendant à l’amélioration du régime de la copropriété, introduites par les Sénateurs au cours de l’examen du projet de loi ELAN, nécessitaient la publication de trois décrets d’application.

Après les décrets n° 2019-502 et n° 2019-503 du 23 mai 2019, la publication du décret n° 2019-650 du 27 juin 2019, portant diverses mesures relatives au fonctionnement des copropriétés et à l’accès des huissiers de justice aux parties communes d’immeubles, vient remettre parachever cette réforme, en remettant totalement en cause l’édifice jurisprudentiel.

L’article 12 du décret du 27 juin 2019 vient en effet modifier l’article 55 du décret du 17 mars 1967, en indiquant que : « Seuls les copropriétaires peuvent se prévaloir de l’absence d’autorisation du syndic à agir en justice. »

Il en résulte donc que les constructeurs et leurs assureurs n’ont désormais plus qualité, par l’effet de la loi, à soulever en défense, la nullité de fond de l’assignation délivrée à la requête du Syndicat des copropriétaires, pour défaut d’habilitation du Syndic à ester en justice.

Cette disposition vient très clairement restreindre la portée des dispositions de l’article 117 du Code de procédure civile, dont il résulte que constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant d’une personne morale (Cass, 2ème civ., 13 juin 2013, pourvoi no 12-20140 ; Cass, 3ème civ, 4 avril 2013, pourvoi n° 11-22127), qui peut dès lors être combattue par une exception de nullité, opposable en tout état de cause et sans avoir à démontrer un grief, en application des dispositions de l’article 119 du Code de procédure civile.
Il est constant que l’avant contrat précédent une vente immobilière, au même titre que le contrat ayant pour objet la construction d’une maison individuelle, doit être notifié dans les conditions prévues à l’article L 271-1 du Code de la construction et de l’habitation.

Cette obligation a été renforcée par la loi ELAN du 23 novembre 2018, puisque désormais les contrats doivent impérativement indiquer de manière lisible et compréhensible les informations relatives aux conditions et aux modalités d’exercice du droit de rétractation et de réflexion de 10 jours.

Il en résulte donc que l’information sur l’existence et les modalités de mise en œuvre du droit de rétractation doit non seulement figurer dans l’acte de notification, par la reproduction intégrale de l’article L 271-1 du Code de la construction et de l’habitation, mais également dans le contrat lui-même, ou l’avant-contrat, qui doit comporter une clause spécifique à ce sujet.

À l’origine issue de la loi SRU du 13 décembre 2000, les modalités de mise en œuvre du droit de rétractation ont été modifiées par la loi ENL du 13 juillet 2006, entrée en vigueur le 19 décembre 2008, reconnaissant deux modalités distinctes de notification :

- La lettre recommandée ou tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception de la notification.

- La remise en main propre lorsque l’acte est conclu par l’intermédiaire d’un professionnel ayant reçu mandat pour prêter son concours à la régularisation de la vente, ce qui implique donc qu’il soit tiers à l’opération.

Faute de respecter cette prescription d’ordre public, le vendeur ne peut pas opposer à l’acquéreur l’expiration du délai de rétractation si celui-ci venait à se désister de son projet d'acquisition.

À cet égard, il s’entend que, depuis un arrêt en date du 7 avril 2016 (Cass, 3ème civ, 7 avril 2016, n° 15-13064), « la signature par les acquéreurs de l’acte authentique de vente sans réserve vaut renonciation à se prévaloir de l’irrégularité de la notification du droit de rétractation prévu à l’article L 271-1 du Code de la construction et de l’habitation. »

Lorsque les acquéreurs sont des époux, il est constant que l’avant-contrat ou le contrat de construction doivent être régulièrement notifiés à chacun deux.

Dès lors, la notification doit être effectuée par deux courriers recommandés distincts, à moins que le courrier recommandé unique soit libellé au nom des deux époux et que l’accusé de réception soit signé par chacun d'eux, ou bien encore par un seul époux justifiant alors d’un pouvoir pour recevoir l'acte de notification pour le compte de son conjoint.

Dans un arrêt rendu le 21 mars 2019, la Cour de cassation à reconsidéré sa position en procédant à un revirement de jurisprudence, s'agissant de l’appréciation de la responsabilité de l’agent immobilier en cas de non-respect des formalités impératives de notification du délai de rétractation.

Déjà, la jurisprudence avait consacré la responsabilité de l’agent immobilier pour ne pas avoir respecté le formalisme imposé par l’article L 271-1 du Code de la construction et de l’habitation en cas de notification par lettre recommandée avec accusé de réception, ou en main propre, du compromis ou de la promesse de vente.

Il est tout à fait clair, en effet, que l’agent immobilier est à ce sujet redevable d’une obligation contractuelle de résultats, qui lui impose de s'assurer de l’efficacité juridique de l’acte qu’il rédige, en y insérant désormais une clause spécifique relative aux conditions et aux modalités d’exercice du droit de rétractation, ainsi que des formalités de notification elles-mêmes, en respectant scrupuleusement les dispositions de l’article L 271-1 du Code de la construction et de l’habitation.

Pour autant, sur ce dernier point, dans un arrêt rendu le 20 mars 2016 (Cass, 3ème civ, 10 mars 2016, n° 15-12735), la Cour de cassation avait très clairement indiqué qu’il n’incombe pas à l’agent immobilier de procéder à la vérification des signatures portées sur les accusés de réception de l'acte de notification du délai de rétractation.

Dans son arrêt rendu le 21 mars 2019 (Cass, 3ème civ, 21 mars 2019, n° 18-1772), la Cour de cassation a reconsidéré sa position, en indiquant que : « il incombe à l’agent immobilier de vérifier la sincérité, au moins apparente, de la signature figurant sur l’avis de réception de la lettre recommandée adressée aux acquéreurs. »

Ce faisant, si la Cour de cassation ne fais pas porter à ce sujet sur l’agent immobilier une obligation contractuelle de résultats, quant à la vérification des signatures, il n’en reste pas moins qu’il s’agit bien d’une obligation contractuelle de moyens, qui lui impose de justifier d’avoir procédé à un minimum de vérifications, d’où la référence à la notion de sincérité « au moins apparente » de la signature figurant sur l'avis de réception.

Cette situation implique que l’agent immobilier redouble de vigilance et qu’il s'assure à tout le moins que les deux signatures figurant sur les avis de réception sont bien différentes, voir qu’elles correspondent, au moins en apparence, aux signatures figurant sur le mandat.

À défaut, le vendeur pourrait se voir opposer par l’acquéreur le non-respect des dispositions de l’article L 271-1 du Code de la construction et de l'habitation, et donc l'irrégularité de la notification du délai de rétractation, ayant pour conséquence de ne pas faire courir le délai de 10 jours.

Il s’ensuit que l’agent immobilier verrait alors sa responsabilité engagée à l'égard de son client.

Force est donc de constater que la jurisprudence tend une fois de plus au renforcement de la responsabilité des professionnels de l’immobilier, alors que les obligations qui s'imposent à eux, notamment au titre de l’information des acquéreurs, se trouve également renforcées par la loi ELAN du 23 novembre 2018.
En application de l’article 1642-1 du Code civil, dont les dispositions sont reprises à l’article L 261-5 du Code de la construction et de l’habitation, le vendeur d’un immeuble à construire est tenu vis-à-vis des acquéreurs d’une garantie des vices de construction et des défauts de conformité apparents.

Le vendeur d'un immeuble à construire est donc redevable d’une obligation de résultat à l’égard de l’acquéreur qui l'oblige à livrer un immeuble exempt de vice ou de défaut de conformité.

L’acquéreur doit alors engager l’action en réparation des vices et des défauts de conformité apparents dans le délai de forclusion d’un an prévu par l’article 1648 alinéa 2 du Code civil, qui court à compter du plus tardif des deux événements que constituent :

- Soit la réception des travaux entre le vendeur d'immeuble à construire et les locateurs d'ouvrage.

- Soit à l’expiration d'un mois qui suit la prise de possession du bien par l’acquéreur.

Dans le cadre de son action, l’acquéreur peut alors demander la réparation du vice ou du défaut de conformité, la résolution du contrat de vente en cas de vie ou de défaut de conformité substantiel, ou bien encore la diminution du prix de vente.

L’action rédhibitoire tendant à obtenir la résolution de la vente, ou l'action estimatoire tendant à obtenir une réduction du prix, peuvent s'avérer compliquées à mettre en œuvre, compte-tenu des contraintes probatoires.

C’est ainsi que, dans un arrêt rendu le 23 mars 2017 (Cass, 3ème civ, 23 mars 2017, n° 15-26404), la Cour de cassation a rejeté un pourvoi au motif qu'ayant retenu que l’acquéreur ne justifiait pas de la perte de valeur alléguée de son bien et que les non-conformités invoquées relatives aux équipements communs étaient inexistants, la Cour d’appel avait pu rejeter la demande.

Le dernier alinéa de l’article 1642-1 du Code civil dispose toutefois il n’y a pas lieu à la résolution du contrat de vente ou à la diminution du prix d’acquisition si le vendeur s’est engagé à réparer la malfaçon.

Cette disposition est dérogatoire du droit commun de la vente, puisque l’article 1644 du Code civil permet à l’acquéreur, dont le bien est affecté d’un vice caché, soit de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix.

Dans un arrêt rendu le 7 mars 2019 (Cass, 3ème civ, 7 mars 2019, n° 18-16182), la Cour de cassation indique que, pour qu’elle puisse être considérée comme une offre de réparer, la proposition du constructeur vendeur doit être pertinente et opportune, de telle sorte que l’acquéreur ne puisse pas douter de sa fiabilité :

«… Compte-tenu du caractère particulièrement manifeste du vice affectant les fenêtres résultant du choix architectural de privilégier l'esthétisme des façades plutôt que le confort de vie intérieure, il pouvait raisonnablement être douté de la fiabilité de la proposition de reprise du constructeur qui n'était ni pertinente ni opportune, la Cour d’appel en a souverainement déduit que cette proposition ne constituait pas une offre consistant en l'obligation de réparer permettant au vendeur de s'opposer à l’action en diminution du prix. »

Il s'entend donc qu'afin de pouvoir s'opposer à une action en résolution de la vente ou en diminution du prix, l’engagement de reprise du constructeur vendeur doit être non seulement sérieux, mais également effectif et qui plus est dans un délai raisonnable.

En cas de défaillance du vendeur constructeur, qui ne respecterait pas son engagement de reprise, l’acquéreur peut alors soit poursuivre son action résolution de la vente en cas de malfaçon importante, ou bien encore en réduction du prix acquisition, soit le contraindre à s'exécuter dans les termes de sa proposition.

En effet, en cas de vice de construction, ou de défaut de conformité apparents, l’acquéreur peut toujours poursuivre l’exécution forcée par le vendeur de ses obligations contractuelles, consistant la reprise des malfaçons et des non conformités.

Dans ce cas, la jurisprudence considère qu'il s’agit d’un engagement autonome qui contraint le vendeur constructeur sur le fondement contractuel de droit commun, de sorte que l'acquéreur ne se trouve plus contraint par le délai de forclusion de l’article 1648 alinéa 2 du Code civil.
Ludovic GAUVIN est intervenu à la CAPEB des Pays-de-la-Loire le mercredi 24 avril 2019 dans le cadre d’une réunion d’information sur le thème "Réception, levées des réserves et garanties associées" devant une quarantaine de professionnels du bâtiment.
Cass, 3ème civ, 4 octobre 2018, n° 17-23993 

« Vu l'article 2241 du code civil ;Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 22 mai 2017), qu'en 2001, M. et Mme X... ont confié la pose de carreaux sur une chape à M. Y..., assuré du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2009 par la société Groupama Paris Val de Loire au titre de la responsabilité décennale, puis, à compter du 1er janvier 2010, par la société Generali au titre de la responsabilité civile générale et décennale ; que, des désordres étant apparus, M. Y... a procédé à des travaux de reprise ; que, d'autres désordres étant apparus en 2010, M. et Mme X... ont, après expertise, assigné M. Y... et la société Groupama Paris Val de Loire en indemnisation de leurs préjudices ; que M. Y... a appelé en garantie la société Generali ;

Attendu que, pour déclarer irrecevable, comme prescrite, l'action introduite par M. et Mme X..., l'arrêt retient qu'en application de l'article 1792-4-3 du code civil, l'action en responsabilité contractuelle doit, pour être recevable, avoir été engagée dans un délai de dix ans à compter de la réception des travaux, soit au plus tard le 6 septembre 2011, qu'en application de l'article 2239 du code civil, la prescription a été suspendue le 19 juillet 2011 par l'ordonnance ayant fait droit à la demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès par M. et Mme X..., que le délai de prescription a recommencé à courir, pour une durée ne pouvant être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure d'instruction a été exécutée, soit le 9 mars 2012, date à laquelle le rapport d'expertise a été déposé, que la suspension de la prescription en a arrêté temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru, qu'au 9 mars 2012, date à laquelle la cause de la suspension a pris fin, la fraction du délai de dix ans qui restait à courir au moment de la suspension, période de quarante-neuf jours s'étendant du 20 juillet au 6 septembre 2011 inclus, était ainsi d'une durée inférieure au délai minimal de six mois, expirant le 9 septembre 2012, et que l'assignation au fond n'a été délivrée à l'encontre de M. Y... que le 19 octobre 2012, soit après l'expiration du délai de six mois, au cours duquel la prescription avait été acquise ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le délai décennal expirait le 6 septembre 2011 et qu'une ordonnance de référé du 19 juillet 2011 avait accueilli la demande d'instruction avant tout procès formée par M. et Mme X..., la cour d'appel, qui n'a pas recherché si la demande d'expertise n'avait pas, en application de l'article 2241 du code civil, interrompu ce délai, n'a pas donné de base légale à sa décision ; »
Cass, 3ème civ, 21 juin 2018, n° 17-10175 

" Vu les articles L. 231-2 et R. 231-4 du code de la construction et de l'habitation ;

Attendu que, pour condamner solidairement la société Maisons CBI et la CGI bât au paiement de la somme de 25 690 euros, l'arrêt retient que le coût des travaux, mentionnés et chiffrés dans la notice comme non compris dans le prix convenu, n'ayant pas fait l'objet d'une mention manuscrite des maîtres d'ouvrage, doit être mis à la charge de la société Maisons CBI et garanti par la CGI bât ;

Qu'en statuant ainsi, alors que seule la sanction de la nullité du contrat est applicable à l'irrégularité résultant de l'absence de clause manuscrite par laquelle le maître de l'ouvrage précise et accepte les travaux à sa charge qui ne sont pas compris dans le prix convenu, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; "
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