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Emmanuelle Crochemore

Emmanuelle Crochemore

Avocat au barreau depuis 2008, Emmanuelle Crochemore exerce à Angers depuis 2013. Médiateur depuis 2017.

Dotée d’une formation générale en droit public et d'un master de droit des affaires, elle s’est concentrée sur les domaines du droit de l’urbanisme et des marchés publics, et très naturellement dans les domaines du droit de la construction public et privé. Elle intervient aussi bien dans le cadre des expertises judiciaires, devant les juridictions, ainsi qu’en médiation, en qualité de médiateur et/ou d’avocat accompagnant dans une médiation, tout en assurant des missions de conseils.
Commentaire de la Loi ELAN n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 et CAA Versailles 14 mars 2019 n° 16VE02590

Propriétaire d’un grand terrain dans un quartier résidentiel, Monsieur X. souhaite y faire construire une annexe indépendante de sa maison d’habitation qu’il entend réserver à la location saisonnière. Il a obtenu à cette fin un permis de construire qu’il a régulièrement affiché sur sa propriété.

En prenant connaissance de ce projet, les voisins de Monsieur X., Monsieur et Madame P., constatent que cette extension entraînera une perte d’ensoleillement conséquente dans leur pièce de vie principale.

Monsieur et Madame P. s’interrogent sur l’opportunité d’un recours contentieux. Une analyse détaillée des stratégies envisageables et des risques encourus conduira néanmoins Monsieur et Madame P. à privilégier un processus de médiation plus susceptible de préserver les relations de voisinage pour le futur.


I - Les procédures contentieuses ont une portée limitée

Les autorisations de construire font l’objet d’un contentieux abondant devant le juge administratif et le juge judiciaire.

Les pouvoirs limités des juridictions privent néanmoins ces recours de toute leur efficience et il convient de bien orienter les justiciables en fonction des moyens susceptibles d’être développés devant le juge. Les requérants pourraient en effet se trouver exposés à des condamnations reconventionnelles s’il apparait que leur recours était voué à l’échec. Les chances de succès des actions judiciaires susceptibles d’être engagées doivent par conséquent être analysées avec une grande rigueur. 


A. Le recours administratif contre le permis de construire : une procédure rapide mais limitée dans son objet avec un risque de condamnation reconventionnelle

Avant tout commencement des travaux de construction, Monsieur et Madame P. peuvent introduire un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif, assorti le cas échéant d’une requête en référé suspension, afin de contester la légalité du permis de construire.

Même s’il n’y est pas obligé, le bénéficiaire du permis de construire suspend le plus souvent ses travaux à ce stade afin de prévenir les conséquences d’une éventuelle perte de son autorisation de construire. L’efficacité du recours est ainsi garantie puisque l’ouvrage ne sera pas édifié tant que le juge ne s’est pas prononcé.

L’examen du juge administratif se limite toutefois aux seuls moyens tirés de la violation des dispositions d’urbanisme, à l’exclusion des éventuels manquements aux règles et servitudes de droit privé en application des dispositions de l’article L.421-6 du Code de l’urbanisme (v. CAA Bordeaux, 31 août 2018, 16BX01694).

Monsieur et Madame P. ne pourront par conséquent recourir à la saisine du tribunal administratif que s’ils identifient une ou plusieurs illégalités externes ou internes de l’acte administratif.

A défaut, l’introduction d’un recours pour excès de pouvoir les exposerait à une condamnation indemnitaire à titre reconventionnel, l’efficacité de ce dispositif qui sanctionne les recours abusifs ayant été renforcée depuis l’entrée en vigueur de la loi ELAN n° 2018-1021 du 23 novembre 2018[i].

Ces dispositions ont d’ores et déjà reçu application devant la Cour administrative d’appel de Versailles dans un arrêt en date du 14 mars 2019 (CAA Versailles, 14 mars 2019, n° 16VE02590). Certes, la Cour a rejeté la demande indemnitaire reconventionnelle mais elle reconnait implicitement le caractère abusif du recours en exigeant la démonstration d’un « préjudice [pour le requérant] en relation directe et certaine avec le comportement abusif ».

La saisine du Tribunal administratif, si elle permettait d’empêcher le commencement des travaux de construction, ne semble par conséquent pas adaptée à la situation de Monsieur et Madame P. qui ne se plaignent d’aucune violation du Code de l’urbanisme et risquent de s’exposer à une demande indemnitaire reconventionnelle.


B. La requête pour trouble anormal de voisinage : une procédure a posteriori et un objet exclusivement indemnitaire

Monsieur et Madame P. peuvent également engager une action devant le tribunal de grande instance sur le fondement de la théorie civiliste des troubles anormaux de voisinage, compte tenu de la perte d’ensoleillement importante qui devra résulter de la construction de Monsieur X.    

L’action pour trouble anormal de voisinage est une action en responsabilité reposant sur la démonstration d’un préjudice direct, personnel et certain. Monsieur et Madame P. devront par conséquent attendre de pouvoir objectiver la perte d’ensoleillement alléguée pour agir, c’est à dire qu’ils devront laisser Monsieur X. construire son extension pour démontrer a posteriori l’existence d’un préjudice dont ils solliciteront réparation. L’action procédurale perd ainsi tout intérêt, la construction étant déjà en place lorsque le juge judiciaire est saisi.

La Cour de cassation juge par ailleurs que la perte d’ensoleillement ne constitue pas un trouble excessif de voisinage au regard de ce à quoi un propriétaire peut normalement s’attendre dans un milieu urbain (Cass. 3ème civ., 29 septembre 2015, n° 14-16729). Cette voie de recours n’aboutira donc probablement pas favorablement pour Monsieur et Madame P. qui vivent dans un quartier résidentiel, s’ils allèguent seulement une perte d’ensoleillement.

A noter à ce titre que le législateur a récemment modifié les conditions de recevabilité d’une action pour des troubles anormaux de voisinage puisque la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 dispose que : « Lorsque la demande […] est relative à un conflit de voisinage, la saisine du tribunal de grande instance doit, à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, ou d’une tentative de procédure participative […]. »

La médiation qui apparaît ainsi comme un préalable obligatoire aux côtés de la conciliation et la procédure participative apparaît en effet particulièrement adaptée pour la résolution du litige en l’espèce.


II - Le processus de médiation mené en amont des travaux facilite un accord sur des adaptations mineures du projet

Une fois l’accord des parties obtenu sur le principe d’une médiation, l’organisation du processus peut soit être demandée au juge des référés du Tribunal de grande instance, soit être mise en place de façon spontanée par les parties. Le recours à la plate-forme madecision.com peut être une aide pour le choix d’un médiateur compétent dans la matière concernée contribuant ainsi à une meilleure compréhension des problématiques en cause et un aboutissement plus rapide du processus.


A. L'efficience du processus est garantie par sa rapidité et sa durée limitée

L’introduction du processus de médiation ne prend que quelques heures une fois l’accord des parties obtenu sur son principe. La principale contrainte consiste alors à réunir les parties et le médiateur pour la tenue des réunions. La plate-forme madecision.com a choisi de répondre à cette problématique en permettant l’organisation simplifiée de visioconférences, sans réunion présentielle, réduisant ainsi les coûts de déplacement et de location d’une salle.

La médiation doit en tout état de cause se dérouler dans un délai de 3 mois à compter de la désignation du médiateur, délai qui peut être renouvelé une fois mais ne peut en principe dépasser 6 mois ce qui implique une importante réactivité des parties. Les délais de la médiation pourront naturellement être adaptés aux situations et être réduits si les circonstances l’imposent ou prolongés si une observation de plusieurs mois doit être envisagée.

La mise en place du processus de médiation suppose enfin la suspension de toutes les démarches susceptibles d’empêcher l’aboutissement amiable du processus. Il en résulte que dans l’hypothèse de Monsieur X. les travaux de construction devront être suspendus pendant tout le temps de la discussion.

Le choix d’un processus de médiation ne remettra donc pas en cause le projet de construction de Monsieur X. pour une trop longue durée - ce qui aurait pu se passer devant le juge administratif -, tout en offrant des garanties à Monsieur et Madame P. sur l’utilité et l’efficience des discussions.


B. L'intérêt d'une discussion plus large pour la recherche d'une solution

Le processus de médiation conduit les parties à se concentrer sur leurs intérêts, leurs valeurs et besoins par opposition aux positions intangibles qu’ils auraient pu adopter dans une procédure contentieuse.

Le médiateur s’intéressera ainsi aux raisons qui ont poussé Monsieur X. à privilégier une implantation de son annexe plutôt qu’une autre et il interrogera Monsieur et Madame P. sur les besoins qui auraient pu les conduire à s’opposer à ce projet de construction. En discutant ainsi, le médiateur a pu découvrir en l’espèce que Monsieur X. ne s’était tout simplement pas soucié du lieu d’implantation de son bâtiment et il a pu le déplacer de quelques mètres sans conséquence pour son projet. De leur côté, Monsieur et Madame P. ont reconnu être fortement intéressés par la location de ce nouveau logement pour accueillir leur famille à l’occasion de périodes de vacances. Monsieur et Madame P. ont même pu autoriser Monsieur X. à utiliser leur chemin d’accès pendant la durée des travaux à la condition que ces derniers soient organisés en leur absence, pendant les vacances estivales.

Les relations de voisinage ayant été ainsi préservées, Monsieur X. est régulièrement sollicité par ses voisins qui lui louent le studio lorsqu’ils accueillent de la famille.

Grâce à une discussion ouverte orientée sur les intérêts des parties, ces solutions qui n’auraient jamais pu être proposées devant le juge ont été définies au cours de 5 heures de réunions plénières et/ou individuelles et retranscrites par les avocats des parties dans les termes d’une transaction amiable.




Si le législateur a parfaitement compris que les parties trouveront un intérêt à recourir à la médiation dans les litiges de voisinage, reste aujourd’hui aux professionnels du droit de s’en emparer et d’y avoir recours afin d’apporter des solutions pérennes à des conflits du quotidien parfois très difficiles à vivre.




[i] Un tel risque de condamnation indemnitaire existait dans le corpus législatif depuis le 19 août 2013, l’article L. 600-7 du Code de l’urbanisme prescrivant alors : « Lorsque le droit de former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager est mis en œuvre dans des conditions qui excèdent la défense des intérêts légitimes du requérant et qui causent un préjudice excessif au bénéficiaire du permis, celui-ci peut demander, par un mémoire distinct, au juge administratif saisi du recours de condamner l'auteur de celui-ci à lui allouer des dommages et intérêts. La demande peut être présentée pour la première fois en appel. ».  La double démonstration du caractère excessif de l’exercice du droit de se défendre et d’un préjudice excessif pour le bénéficiaire du permis de construire, n’était cependant jamais établie à l’appui des demandes indemnitaires éventuelles et très peu de juridictions acceptaient de retenir le caractère abusif du recours.Depuis le 1er janvier 2019, le texte de l’article L. 600-7 du Code de l’urbanisme prévoit que « lorsque le droit de former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire […] est mis en œuvre dans des conditions qui traduisent un comportement abusif de la part du requérant et qui causent un préjudice au bénéficiaire du permis, celui-ci peut demander […] au juge administratif saisi du recours de condamner l'auteur de celui-ci à lui allouer des dommages et intérêts ». 




La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice s’est fixé pour objectif d’améliorer le fonctionnement du système judiciaire à travers une nouvelle définition du rôle des acteurs du procès (Chapitre Ier) en développant notamment la culture du règlement amiable des différends à toutes les étapes du procès (Section I).

C’est ainsi que son article 3 modifie les dispositions légales fondatrices en matière de règlement amiable des litiges :



Ces modifications résultent du constat selon lequel les outils mis en place par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 et complétés par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 restent insuffisamment utilisés pour favoriser le développement d’une culture de règlement amiable des différends. L’hypothèse du législateur consiste à rendre le recours aux modes alternatifs contraignant pour pouvoir en mesurer les effets. L’environnement législatif tend selon toute évidence à ce que les professionnels du droit se saisissent de cette nouvelle étape et accompagnent leurs clients dans la recherche de solutions apaisées.


I. Une obligation toute en nuances

La tentative préalable et obligatoire de résolution amiable consistera, au choix des parties, en une tentative de conciliation, de médiation, ou une procédure participative. A défaut d’avoir été précédée par l’un de ces processus et sauf exceptions visant à garantir la possibilité d’un recours effectif au juge - en cas d’urgence notamment et/ou en cas d’indisponibilité du conciliateur – les demandes de paiement inférieures à un certain seuil et les litiges relatifs à des conflits de voisinage seront jugés irrecevables.

Pour tous les autres dossiers le juge pourra enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur qu’il désigne afin qu’il les informe sur l'objet et le déroulement d'une mesure de médiation, sans pour autant pouvoir exiger qu’ils y aient recours.

Le souhait du législateur de renforcer la culture des modes amiables ne lui permettait pas de rendre ce préalable obligatoire pour l’ensemble des dossiers contentieux, ni de conférer au juge le pouvoir d’ordonner une conciliation, une médiation, voire une procédure participative indépendamment de l’opposition éventuelle d’une partie.

Ce type d’obligation serait en effet venu contredire le principe d’adhésion des parties au processus amiable de règlement des différends qui prévaut de façon absolue et s’avère indispensable dans la recherche d’une solution volontairement mise en œuvre par les parties.

Une telle option obligerait en outre le gouvernement à organiser l’accessibilité et la disponibilité des structures de règlement amiable des litiges ainsi qu’un financement public pour garantir l’égalité d’accès à la justice, ce qui n’est pas envisageable. Les conciliateurs qui interviennent gratuitement sont en effet des bénévoles qui ne bénéficient d’aucune formation diplômante, tandis que les médiateurs interviennent dans le cadre d’une profession libérale pour une mission rémunérée.

Le législateur a par conséquent décidé de prévoir une simple tentative obligatoire pour des cas limités dont le domaine d’application sera défini par voie réglementaire et un pouvoir d’injonction à visée informative sur les tenants et les aboutissants du processus de médiation.

En outre et à l’instar de ce qui était déjà prévu par l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, le législateur écarte cette exigence lorsque les parties sollicitent conjointement l'homologation d’un accord ; lorsque l’exercice d’un recours préalable est obligatoire devant l’autorité ayant pris la décision (cf. les contestations en matière de sécurité sociale qui donnent lieu à un recours préalable devant la caisse de sécurité sociale à compter du 1er janvier 2019) ; lorsque les parties peuvent justifier d'un motif légitime pour être dispensées de la tentative préalable de conciliation ou si le juge doit, en vertu d’une disposition particulière, procéder à une tentative de conciliation.


II. Des conditions d’application spécifiques destinées à assurer l’efficacité du dispositif

Ces dispositions ont été portées devant le Conseil constitutionnel au motif qu’elles auraient été susceptibles de porter atteinte au principe du recours effectif devant le juge issu de la combinaison des articles 6 et 16 de la déclaration des droits de l’homme de 1789 - et rappelons le, des dispositions de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme.

Le Conseil constitutionnel a validé la loi dans une décision n° 2019-778 DC du 21 mars 2019 sur la loi de programmation et de réforme de la justice dans la mesure où elle se limite aux demandes tendant au paiement d'une somme n'excédant pas un certain montant ou relatives à un conflit de voisinage. Les Sages ont considéré également que les parties peuvent librement choisir entre les différents modes de règlement amiable que constituent la médiation, la procédure participative et la conciliation qui est gratuite. Enfin, ils ont relevé que cette condition de recevabilité n'est pas opposable lorsque l'absence de recours à l'un des modes de résolution amiable est justifiée par un motif légitime tel que l'indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable.

Les Sages ont néanmoins précisé qu’il appartiendra au pouvoir réglementaire de définir la notion de « motif légitime » et de préciser le « délai raisonnable » d'indisponibilité du conciliateur de justice à partir duquel le justiciable est recevable à saisir la juridiction. Les décrets d’application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 seront par conséquent essentiels pour la mise en œuvre de ces dispositions.

S’il peut donc être imposé aux parties de tenter un recours aux modes amiables de règlement des litiges, cela suppose d’une part que le dispositif soit aisément accessible, d’autre part que son coût puisse être nul ou d’une somme très modique, équivalente au coût d’une procédure juridictionnelle. A défaut, le recours obligatoire à une conciliation ou à une médiation risquerait de retarder la saisine du tribunal, entraverait l’accès au juge, et/ou créerait une charge supplémentaire à supporter pour le justiciable.

En cas d’échec du règlement amiable, les dispositions de l’article 4 de la loi proposent d’étendre la représentation obligatoire afin d’assurer l’efficacité et qualité de la justice qui devra apporter une solution définitive au différend. Les parties seront notamment tenues de constituer avocat devant le tribunal paritaire des baux ruraux ou devant le juge de l’exécution, sauf en matière d’expulsion et pour les demandes ayant leur origine dans une créance ou tendant au paiement d’une somme qui n’excède pas un montant défini par décret en Conseil d’Etat.


L’objectif poursuivi dès les premiers articles de la loi est de développer le recours aux modes alternatifs de résolution des différends pour apaiser autant que possible les relations entre les parties. De façon sous-jacente, le ministère de la Justice espère également limiter les saisines juridictionnelles aux seuls dossiers dans lesquels aucune solution n’a pu être trouvée. Les enjeux en termes de réduction de la durée des procédures et du nombre de contentieux portés devant le juge ne pourront cependant pas être anticipés, l’attitude des justiciables face aux modes amiables de résolution des litiges n’étant pas connue à ce jour. Elle dépendra sans aucun doute de la capacité des avocats à se saisir de ces nouvelles voies de résolution des différends.
La vie d’un contrat public n’est pas toujours un long fleuve tranquille.

Les modifications apportées à l’occasion de l’exécution du contrat viennent parfois remettre en cause un équilibre fragile entre des partenaires de forces le plus souvent inégales. Qu’elles soient sollicitées par la personne publique ou imposées à elle, leur prise en charge financière interroge, dès lors qu’elles n’ont pas été chiffrées lors de la définition des besoins de la personne publique, pas plus qu’elles n’ont été anticipées dans le prix du titulaire du marché.

L’administration et son cocontractant doivent alors faire évoluer leurs engagements respectifs, sauf à s’en remettre à un juge qui arrêtera sa décision sur la base du droit positif.  

Les outils du droit administratif n’ont pas permis jusqu’alors, de résoudre efficacement les difficultés nées de telles modifications. Sauf accord des parties qui arrive rarement, le titulaire supporte les conséquences des adaptations du contrat, puis il saisit le juge sur un fondement indemnitaire avec plus ou moins de succès.

La médiation administrative introduite par la loi du 18 novembre 2016 répondra-t-elle de façon mieux adaptée à la résolution de ces difficultés, ainsi que l’ont affirmé les rapporteurs de la loi ?

La situation actuelle n’étant nullement satisfaisante (1), les atouts de la médiation pourraient bien apporter des éléments de réponse pertinents pour les partenaires liés par un contrat public (2).


1. Les contraintes liées à la modification des contrats publics en cours d’exécution


Les contrats publics, comme tous contrats, sont soumis au principe de la force obligatoire du contrat qui engage les parties à exécuter les obligations auxquelles elles ont consenti (1). Le cocontractant se lie sur la nature et l’étendue des prestations, leur montant et leur délai d’exécution, stipulations contenues dans le contrat et ses avenants mais dont la mise en œuvre fait l’objet de mesures d’exécution informelles, ordres de services, lettres de mission, demandes orales sur le terrain…  

Le principe jurisprudentiel de la mutabilité des contrats administratifs, propre au droit public, selon lequel la personne publique dispose de la faculté de modifier unilatéralement le contrat pour un motif d’intérêt général ; l’obligation d’exécution intégrale du contrat, y compris en présence de difficultés imprévues ou d’un changement des circonstances d’exécution ; et enfin la dépendance économique - même relative - qui s’instaure entre les parties, conduisent parfois le cocontractant à accepter des prestations bien au-delà des seules stipulations contractuelles, sans pour autant disposer d’un écrit.  

Confronté à une modification substantielle de ses prestations contractuelles, le titulaire peut adresser une réclamation, qui ne le libère pas de ses obligations, et que le maître d’ouvrage public restera libre de rejeter sans même devoir s’en justifier, avec pour seul recours celui du juge. Les marchés publics s’achèvent alors sur des difficultés financières pour les cocontractants privés qui répondent de moins en moins aux procédures d’appel d’offres.

Lorsque les circonstances le justifient, la juridiction administrative, s’appuyant sur le principe de loyauté dans l’exécution des contrats, a reconnu un droit à compensation financière au profit du cocontractant de l’administration confronté à des aléas non prévus dans l’exécution du marché, lorsque ses prestations bénéficient in fine à la personne publique.

Les théories jurisprudentielles de l’imprévision et des sujétions techniques imprévues permettent ainsi de justifier l’octroi par l’administration d’une indemnisation pour le cocontractant qui a dû faire face à un événement ou des difficultés matérielles exceptionnel(les), imprévisible(s) et extérieur(s) qui bouleversent l’économie du contrat (2), à la condition toutefois que le cocontractant n’ait pas interrompu l’exécution de ses prestations (3). En effet, la non-exécution d’un marché public par son titulaire engagerait sa responsabilité contractuelle et elle l’exposerait au prononcé d’une sanction, sans aucun droit à indemnité.

Les cocontractants de l’administration ne peuvent cependant pas toujours se permettre de préfinancer ces prestations et une indemnité versée au terme de l’exécution du contrat s’avèrera inutile si l’entreprise a été mise en difficulté financière du fait même de l’exécution du contrat.

Réciproquement, la situation qui résulte d’une modification du contrat en cours d’exécution n’est pas nécessairement plus aisée pour l’administration qui doit supporter un surcoût imprévu lors de la définition de l’enveloppe globale du marché. La seule alternative pour elle sera alors de recourir à l’emprunt, alourdissant sa dette publique, la condamnation du juge n’étant évidemment pas plus aisée à faire accepter politiquement.

Une discussion en amont, dès l’apparition des difficultés financières liées à l’exécution de prestations supplémentaires, ne serait-elle pas plus satisfaisante ?


2. La médiation, outil d'accompagnement des évolutions contractuelles


Depuis la loi du 18 novembre 2016 « Justice 21 » (4) et le décret du 18 avril 2017 (5), le Code de justice administratif comprend un nouveau chapitre relatif à la médiation (6) qui retranscrit pour l’essentiel les dispositions de l’ordonnance du 16 novembre 2011 (7) relative à la médiation civile et commerciale.
La médiation s’entend de tout processus par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers (8).

Lorsqu’elles acceptent de recourir à un processus de médiation, les parties cocontractantes confient à un tiers désigné par elles ou par le juge, la mission de les aider à définir un accord qui leur donne mutuellement satisfaction. Ce tiers neutre, indépendant et impartial, doit être formé à la médiation et disposer d’une connaissance en droit des contrats publics qui lui permettra de mieux appréhender les problématiques des parties.

L’analyse multidimensionnelle du conflit rendue possible par le processus de médiation autorise par ailleurs la définition d’une solution globale qui se concentre sur le maintien de la relation entre les partenaires et permet d’éviter l’arrivée de nouveaux conflits. La solution intègre des problématiques économiques, financières, sociales ou politiques qui n’auraient pas pu être prises en compte par le juge, et si elle respecte nécessairement le droit applicable, elle ne s’y résume pas, laissant place à une plus grande liberté de décision.

Circonscrite dans le temps, couverte par un principe de confidentialité absolu, la médiation intervient à tout moment et elle dure rarement plus de 3 mois, de sorte que les parties n’ont pas à attendre la fin de l’exécution du contrat pour mettre un terme à leur litige. Par opposition à la négociation qui règle ponctuellement un conflit, la médiation réinstaure la communication de façon durable. Les parties peuvent poursuivre l’exécution de leur contrat et même lorsqu’elles ne parviennent pas à un accord final, les engagements pris au cours de la médiation apportent une amélioration dans leurs relations.

La voie du recours au médiateur est désormais inscrite au sein des dispositions des nouveaux articles L.2197-1 à L.2197-4 du Code de la commande publique issues de l’ordonnance n° 2018-1074 en date du 26 novembre 2018 qui prévoit expressément cette possibilité aux côtés de la saisine du Comité consultatif de règlement amiable des différends et de la procédure d’arbitrage.

Enfin, les efforts du pouvoir réglementaire tendant à préciser positivement les conditions du recours aux transactions administratives pour la prévention et le règlement des litiges à travers une circulaire en date du 7 septembre 2009[6] et faciliter les modalités de modification d’un marché public contribueront à une meilleure mise en œuvre de l’accord de médiation qui prend la forme d’une transaction.


Dans quelle mesure la médiation administrative deviendra-t-elle un véritable outil de résolution des litiges nés de l’exécution des marchés publics ? Les nombreux défis relevés à travers le processus de médiation devront être abordés avec sérénité, imagination, inventivité et enthousiasme par l’ensemble des partenaires pour parvenir à développer dans un esprit d’échange et de productivité les relations contractuelles entre les administrations et leurs cocontractants.

(1)CE, 17 novembre 1967, de la Brille, Rec. p. 428 ; CE, 18 mars 1988, Société civile des néo-polders, Rec. p. 129 ; CE Ass., 29 juin 2001, M. Berton
(2) CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, Rec. p. 125 ; CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445, Rec. T. p. 862
(3) CE Sect., 5 novembre 1982, Société Propétrol, n° 19413 
(4) Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle
(5) Décret n° 2017-566 du 18 avril 2017 relatif à la médiation dans les litiges relevant de la compétence du juge administratif[3] Chapitre III du Titre 1er du Livre II du code de justice administrative
(6) Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale
(7) Article L.213-1 du Code de justice administrative
(8) Circulaire en date du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique, NOR : ECEM0917498C
En dépit de sa parution en pleine période estivale, le décret n° 2018-617 en date du 17 juillet 2018 portant modification du code de justice administrative et du code de l’urbanisme ne sera pas passé inaperçu aux yeux des publicistes qu’il obligera à redoubler de vigilance dans le suivi des procédures contentieuses aussi bien en matière de référé suspension qu’en matière d’urbanisme.

Faisant suite au rapport « Propositions pour un contentieux des autorisations d’urbanisme plus rapide et plus efficace » élaboré par le groupe de travail présidé par Christine Maugüé, conseillère d’Etat, le décret n° 2018-617 du 17 juillet 2018 devrait atténuer sensiblement les freins à la construction et accélérer les procédures contentieuses en droit de l’urbanisme ce qui ne pourra que satisfaire les promoteurs et les maîtres d’ouvrage.

Les apports de ce décret tiennent en neuf points :

  • Introduction de l’obligation de confirmer le maintien d’une requête au fond en cas de rejet d’un référé suspension au motif qu’il n’est pas fait état d’un moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision,
  • Prolongation de la suppression de l’appel pour certains contentieux de l’urbanisme jusqu’au 31 décembre 2022,
  • Renforcement des exigences quant au régime de la preuve de l’intérêt à agir de l’auteur d’un recours contre un permis de construire, l’auteur de la requête devant désormais justifier du caractère régulier de l’occupation ou de la détention de son bien. Les associations devront accompagner leurs recours de la communication de leurs statuts et du récépissé attestant de sa déclaration en préfecture,
  • Cristallisation des moyens dans les recours formés contre une autorisation d’urbanisme, passé un délai de deux mois à compter de la communication du premier mémoire en défense,
  • Obligation de mentionner la date d’affichage en mairie de l’avis de dépôt de la demande d’autorisation de construire au sein de la décision autorisant la construction,
  • Fixation du délai de jugement des recours introduits contre une autorisation d’urbanisme à dix (10) mois,
  • Modification du champ d’application de l’article R.600-1 du Code de l’urbanisme relatif à la notification de l’introduction d’un recours contentieux,
  • Limitation du délai de recours contentieux à l’encontre d’une construction achevée qui sera porté de un an à six (6) mois,
  • Codification de la possibilité d’obtenir une attestation de non recours.

Le texte est entré en vigueur dès le lendemain de sa publication au Journal officiel le 18 juillet 2018. Les dispositions de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative applicables au référé suspension de même que les articles R. 600-5 et R. 600-6 du code de l'urbanisme qui concernent respectivement la cristallisation des moyens et le délai de jugement ne s'appliqueront toutefois que pour les requêtes introduites à compter du 1er octobre 2018.

Les nouveaux articles R.424-5 et R.424-13 du code de l'urbanisme relatifs à la mention de la date d’affichage de la demande d’autorisation de construire dans l’arrêté portant autorisation, ainsi que l'article R. 600-7 de ce code portant création d’une attestation de non recours entreront en vigueur le 1er octobre 2018 et les articles R. 600-1, R. 600-3 et R. 600-4 du même code sur les conditions de recours contre une autorisation de construire, seront applicables aux requêtes dirigées contre des décisions intervenues après le 1er octobre 2018. 

Ces dispositions seront probablement complétées à l’occasion des discussions sur le projet de loi ELAN qui s’intéressera nécessairement au contentieux de l’urbanisme.

1. Obligation de confirmer le maintien d’un recours en annulation à l’encontre d’une autorisation de construire en cas de rejet du référé suspension.

Alors que la recevabilité d’une requête en référé suspension est subordonnée à l’introduction parallèle d’une requête au fond, le décret n° 2018-617 en date du 17 juillet 2018 introduit une nouvelle obligation à la charge du requérant en cas de rejet de la demande de suspension consistant dans l’obligation de confirmer le maintien de la requête au fond. A défaut, le requérant sera réputé s’être désisté d’office de sa requête en annulation, qui sera rejetée.

L’article 2 dudit décret crée ainsi un nouvel article R.612-5-2 du Code de justice administrative dont il ressort que :

« Art. R. 612-5-2.-En cas de rejet d'une demande de suspension présentée sur le fondement de l'article L. 521-1 au motif qu'il n'est pas fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision, il appartient au requérant, sauf lorsqu'un pourvoi en cassation est exercé contre l'ordonnance rendue par le juge des référés, de confirmer le maintien de sa requête à fin d'annulation ou de réformation dans un délai d'un mois à compter de la notification de ce rejet. A défaut, le requérant est réputé s'être désisté. 
« Dans le cas prévu au premier alinéa, la notification de l'ordonnance de rejet mentionne qu'à défaut de confirmation du maintien de sa requête dans le délai d'un mois, le requérant est réputé s'être désisté.
»

Il conviendra de relever que l’obligation de confirmation ne s’imposera pas dans toutes les procédures mais elle devra être strictement mise en œuvre lorsque :

  • La demande de suspension aura été rejetée au motif qu’il n’est pas fait état d’un moyen sérieux propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision, en l’état de l’instruction,
  • L’ordonnance de référé suspension n’aura pas fait l’objet d’un pourvoi en cassation.

L’obligation de confirmation de la requête au fond ne s’imposera donc pas si la requête a été rejetée en raison d’un défaut d’urgence, même si l’envoi d’un courrier de confirmation de la requête au fond pourra être adressé au greffe de la juridiction par prudence.

Il faudra également souligner que le texte prévoit que la notification de l’ordonnance de rejet devra expressément mentionner qu’en l’absence de confirmation du maintien de la requête au fond le requérant sera réputé s’être désisté. Il est donc peu probable que des oublis donnent lieu à l’abandon d’une requête au fond, le rappel de cette obligation ressortant expressément du courrier adressé par la juridiction à chaque notification.

2. La suppression de l’appel prolongée jusqu’au 31 décembre 2022 pour certains contentieux d’urbanisme

Ces dispositions visent les recours contre les autorisations d’urbanisme délivrées dans les zones tendues.

Le nouvel article R.811-1-1 du Code de justice administrative sera ainsi rédigé : « Les tribunaux administratifs statuent en premier et dernier ressort sur les recours contre les permis de construire ou de démolir un bâtiment à usage principal d'habitation ou contre les permis d'aménager un lotissement lorsque le bâtiment ou le lotissement est implanté en tout ou partie sur le territoire d'une des communes mentionnées à l'article 232 du code général des impôts et son décret d'application.
Les dispositions du présent article s'appliquent aux recours introduits entre le 1er décembre 2013 et le 31 décembre 2022. »

3. La preuve de l’intérêt à agir de l’auteur d’un recours contre un permis de construire

Soucieux de lever les freins à la construction, le gouvernement restreint les conditions de recevabilité des requêtes dirigées à l’encontre d’une décision d’urbanisme en exigeant la production de pièces démontrant l’intérêt à agir du requérant.

Ainsi, le décret n ° 2008-617 en date du 17 juillet 2018 introduit en son article 7 un nouvel article R.600-4 du Code de l’urbanisme rédigé comme suit :

« Art. R. 600-4.-Les requêtes dirigées contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code doivent, à peine d'irrecevabilité, être accompagnées du titre de propriété, de la promesse de vente, du bail, du contrat préliminaire mentionné à l'article L. 261-15 du code de la construction et de l'habitation, du contrat de bail, ou de tout autre acte de nature à établir le caractère régulier de l'occupation ou de la détention de son bien par le requérant.     
« Lorsqu'elles sont introduites par une association, ces mêmes requêtes doivent, à peine d'irrecevabilité, être accompagnées des statuts de celle-ci, ainsi que du récépissé attestant de sa déclaration en préfecture.                       
« Le présent article n'est pas applicable aux décisions contestées par le pétitionnaire.
»

Ces dispositions viennent compléter l’article L.600-1-2 du Code de l’urbanisme introduit par l’ordonnance n° 2013-638 en date du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme dont il ressortait que :

« Une personne autre que l'Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements ou une association n'est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager que si la construction, l'aménagement ou les travaux sont de nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu'elle détient ou occupe régulièrement ou pour lequel elle bénéficie d'une promesse de vente, de bail, ou d'un contrat préliminaire mentionné à l'article L. 261-15 du code de la construction et de l'habitation. ».

Le requérant devra désormais justifier qu’il est directement affecté dans la jouissance d’un bien immobilier qu’il occupe « régulièrement » en produisant son titre de propriété, une promesse de vente ou un contrat préliminaire à la vente, un contrat de bail ou toute autre titre d’occupation.

A défaut, la requête sera tout simplement déclarée irrecevable.

S’agissant des associations, l’alinéa 2 de l’article R.600-4 du Code de l’urbanisme vient compléter l’article L.600-1-1 en conditionnant la recevabilité de la requête à la communication des statuts de l’association et du récépissé attestant de sa déclaration en préfecture.

Il apparaît que cette condition était déjà exigée par les défendeurs lorsque les associations ne justifiaient pas de ces conditions de recevabilité dès l’introduction de la requête : le gain en termes de rapidité et d’efficacité sera ici très certainement établi.

4. La mention de la date d’affichage de la demande d’autorisation d’urbanisme en mairie dans la décision prise par l’administration

L’administration devra désormais mentionner la date d’affichage en mairie de l’avis de dépôt de la demande d’autorisation dans toute autorisation d’urbanisme, y compris en cas de non opposition à une déclaration de travaux ;

L’article R.424-5 du Code de l’urbanisme est ainsi modifié :

« En cas d'autorisation ou de non-opposition à déclaration préalable, la décision mentionne la date d'affichage en mairie de l'avis de dépôt prévu à l'article R. 423-6.
Si la décision comporte rejet de la demande, si elle est assortie de prescriptions ou s'il s'agit d'un sursis à statuer, elle doit être motivée.
Il en est de même lorsqu'une dérogation ou une adaptation mineure est accordée. »

L’article R.424-13 du Code de l’urbanisme est également modifié pour les permis tacites ou les certificats de non opposition :

« En cas de permis tacite ou de non-opposition à un projet ayant fait l'objet d'une déclaration, l'autorité compétente en délivre certificat sur simple demande du demandeur, du déclarant ou de ses ayants droit.
Ce certificat mentionne la date d'affichage en mairie de l'avis de dépôt prévu à l'article R. * 423-6.
En cas de permis tacite, ce certificat indique la date à laquelle le dossier a été transmis au préfet ou à son délégué dans les conditions définies aux articles L. 2131-1 et L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales. » 

5. La cristallisation des moyens dans les recours formés contre une décision d’urbanisme, deux mois après la communication du premier mémoire en défense

 Les juridictions administratives peuvent d’ores et déjà fixer par ordonnance la date à partir de laquelle les parties ne peuvent plus invoquer de moyen nouveaux en application de l’article R.611-7-1 du Code de justice administrative introduit par le décret n° 2016-1480 en date du 2 novembre 2016 portant modification du code de justice administrative.

Le décret n° 2018-617 en date du 17 juillet 2018 crée un nouveau régime dérogatoire en matière d’urbanisme en introduisant un nouvel article R.600-5 au sein du Code selon lequel :

« Par dérogation à l'article R. 611-7-1 du code de justice administrative, et sans préjudice de l'application de l'article R. 613-1 du même code, lorsque la juridiction est saisie d'une requête relative à une décision d'occupation ou d'utilisation du sol régie par le présent code, ou d'une demande tendant à l'annulation ou à la réformation d'une décision juridictionnelle concernant une telle décision, les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux passé un délai de deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense. Cette communication s'effectue dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article R. 611-3 du code de justice administrative. 
« Le président de la formation de jugement, ou le magistrat qu'il désigne à cet effet, peut, à tout moment, fixer une nouvelle date de cristallisation des moyens lorsque le jugement de l'affaire le justifie.         
« Le présent article n'est pas applicable aux décisions contestées par le pétitionnaire. »

Les parties ne pourront donc plus introduire aucun moyen nouveau dans un délai de deux mois à compter de la notification du premier mémoire en défense.

6. Le délai de jugement des recours contre une autorisation d’urbanisme sera réduit à dix mois

L’article 7 du décret n° 2018-617 introduit également un nouvel article R.600-6 au sein du Code de l’urbanisme aux termes duquel :

« Le juge statue dans un délai de dix mois sur les recours contre les permis de construire un bâtiment comportant plus de deux logements ou contre les permis d'aménager un lotissement. 
« La cour administrative d'appel statue dans le même délai sur les jugements rendus sur les requêtes mentionnées au premier alinéa.
 »

Ces dispositions, vertueuses et dont les requérants pourront espérer qu’elles leur permettront d’être fixés plus rapidement sur leur sort, ne sont toutefois assorties d’aucune sanction et leur non respect ne sera assorti d’aucune conséquence.

7. L’attestation de non recours

Les promoteurs immobiliers qui voudront sécuriser leurs projets pourront également solliciter la délivrance d’une attestation de non recours. Cette attestation pouvait déjà être demandée aux greffes des juridictions administratives mais la pratique est désormais codifiée à l’article R.600-7 :

« Toute personne peut se faire délivrer par le greffe de la juridiction devant laquelle un recours est susceptible d'être formé contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code, ou contre un jugement portant sur une telle décision, un document qui, soit atteste de l'absence de recours contentieux ou d'appel portant sur cette décision devant cette juridiction, soit, dans l'hypothèse où un recours ou un appel a été enregistré au greffe de la juridiction, indique la date d'enregistrement de ce recours ou de cet appel.       
« Toute personne peut se faire délivrer par le secrétariat de la section du contentieux du Conseil d'Etat un document attestant de l'absence de pourvoi contre un jugement ou un arrêt relatif à une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code ou, dans l'hypothèse où un pourvoi a été enregistré, indiquant la date d'enregistrement de ce pourvoi.
 »

Le certificat étant délivré à la date de la demande, en l’état du droit applicable, il conviendra d’attendre l’expiration des délais de recours pour que la délivrance d’une telle attestation soit utile. 

8. La modification du champ d’application de l’article R.600-1 du Code de l’urbanisme relatif à l’obligation de notifier un recours contre une décision en matière d’urbanisme

L’article R.600-1 du Code de l’urbanisme bien connu des avocats qui notifient leurs recours, sera modifié par le décret n° 2018-617 en date du 17 juillet 2018 comme suit :

« 1° Le premier alinéa de l'article R. 600-1 est ainsi modifié :         
a) A la première phrase, les mots : « d'une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d'un permis de construire, d'aménager ou de démolir, » sont remplacés par les mots : « ou d'une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code, » ;       
b) A la deuxième phrase, les mots : « une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d'un permis de construire, d'aménager ou de démolir » sont remplacés par les mots : « ou une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code »
 »

L’article R.600-1 dans sa nouvelle rédaction devra donc être lu comme suit :

« En cas de déféré du préfet ou de recours contentieux à l'encontre d'un certificat d'urbanisme, ou d'une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code, le préfet ou l'auteur du recours est tenu, à peine d'irrecevabilité, de notifier son recours à l'auteur de la décision et au titulaire de l'autorisation. Cette notification doit également être effectuée dans les mêmes conditions en cas de demande tendant à l'annulation ou à la réformation d'une décision juridictionnelle concernant un certificat d'urbanisme, ou une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code. L'auteur d'un recours administratif est également tenu de le notifier à peine d'irrecevabilité du recours contentieux qu'il pourrait intenter ultérieurement en cas de rejet du recours administratif. »

La notification prévue au précédent alinéa doit intervenir par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai de quinze jours francs à compter du dépôt du déféré ou du recours.

La notification du recours à l'auteur de la décision et, s'il y a lieu, au titulaire de l'autorisation est réputée accomplie à la date d'envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception. Cette date est établie par le certificat de dépôt de la lettre recommandée auprès des services postaux. »

9. La réduction du délai de recours après l’achèvement d’une construction

Pour protéger les constructions achevées, le pouvoir réglementaire a enfin réduit de moitié le délai dans lequel un recours pourra être introduit postérieurement à l’achèvement des constructions.

L’article R.600-3 du Code de l’urbanisme est ainsi modifié :

« Aucune action en vue de l'annulation d'un permis de construire ou d'aménager ou d'une décision de non-opposition à une déclaration préalable n'est recevable à l'expiration d'un délai de six mois à compter de l'achèvement de la construction ou de l'aménagement.
Sauf preuve contraire, la date de cet achèvement est celle de la réception de la déclaration d'achèvement mentionnée à l'article R. 462-1. »

Les constructeurs comprendront l’importance de déposer une déclaration d’achèvement des travaux en temps et en heures …
Les règles de prescription jouent parfois des tours aux syndicat des copropriétaires qui veulent agir à l’encontre d’un assureur dommages ouvrage à la suite de désordres de nature décennale. L’autorisation à agir du syndicat des copropriétaires doit être obtenu dans des délais stricts pour garantir la recevabilité du recours.
Le 23 mars prochain, Emmanuelle CROCHEMORE présentera la médiation administrative aux élus locaux réunis au sein de l’association des maires de France du Maine-et-Loire (AMF 49) à la Maison des Maires à Angers à l’occasion d’un petit-déjeuner débat.
Le 13 décembre 2017, Monsieur Jean-Marc SAUVE, Vice-Président du Conseil d’Etat, et Monsieur Pascal EYDOUX, Président du Conseil National des Barreaux, ont conclu une convention cadre nationale relative à la mise en œuvre de la médiation dans les litiges administratifs.

Cette convention est destinée à promouvoir le développement d’actions communes de formation et de communication au sujet de la place de la médiation dans le contentieux administratif du XXIème siècle. Elle devra être prolongée par de nombreux accords au niveau local entre les juridictions administratives et les barreaux de leur ressort.

Depuis de nombreuses années, mais surtout depuis la mise en place de la médiation avec la loi n° 2016-1547 en date du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle et le décret n° 2017-566 en date du 18 avril 2017 relatif à la médiation dans les litiges relevant de la compétence du juge administratif, le Conseil d’Etat ne ménage pas ses efforts pour œuvrer au développement de la médiation administrative.

Alors que la juridiction administrative a su parfaitement et rapidement s’adapter à l’évolution et la multiplication des recours contentieux ainsi qu’au développement du numérique, le juge administratif veut contribuer à la prise de conscience de l’étendue mais aussi des limites des compétences du juge de l’administration.

Saisi en droit, il ne peut se prononcer que sur le droit, dans la limite d’un contentieux « cristallisé » par les demandes initiales des parties, souvent sans satisfaire à leurs attentes, supportant humblement le poids de la qualité de relations entre deux parties qui ne parviennent pas à s’entendre.

L’efficacité pratique des recours administratifs préalables, comme des avis des institutions administratives indépendances de l’administration décisionnaire, ont démontré tout l’intérêt de la coexistence entre les procédures alternatives de règlement des litiges et les procédures juridictionnelles contentieuses.

L’introduction de la médiation présente tout de même d’importantes nouveautés dont les administratifs et les administrés ont besoin pour améliorer la transparence et la qualité de leurs relations :

  • La médiation préserve les délais de recours et suspend les prescriptions. Sa mise en œuvre n’est donc pas exclusive de l’introduction d’un recours contentieux,

  • La médiation conserve la liberté des parties qui acceptent d’y participer et peuvent l’interrompre à tout moment sans justification,

  • Le médiateur est un tiers neutre, impartial et désintéressé qui ne tranche pas le litige, ne rend pas de décision, mais aide les parties à définir ensemble une solution satisfaisante,

  • Le médiateur ne consigne pas l’accord trouvé par les parties. Il en constate l’existence, les avocats des parties restant seuls responsables de la validité et de la qualité rédactionnelle d’un protocole éventuel,

  • Les parties ne sont pas enfermées dans leurs demandes initiales et peuvent s’attendre à ce que leur litige ne soit pas résolu seulement en droit mais également en vertu de considérations sociales, économiques, politiques ou d’opportunité,

  • La médiation met directement en relation l’administration et l’administré et elle contribue à une meilleure compréhension réciproque, une pacification des relations et un respect mutuel,

  • La médiation facilite la définition d’une solution plus adaptée, plus rapide et plus économique que la voie contentieuse.

Pour mettre en place la médiation, les administrations doivent disposer d’une plus grande marge d’appréciation dans leur pouvoir décisionnel. Sans verser dans le discrétionnaire et l’arbitraire, le pouvoir décisionnel des administrations doit tenir compte de l’opportunité des décisions. Parallèlement, les administrations doivent toujours veiller au strict respect de la légalité et n’enfreindre en aucun cas l’ordre public.

C’est précisément pour veiller au respect de ces principes que le Conseil d’Etat et le Conseil National des Barreaux ont fait le choix des avocats dans le développement de la médiation administrative. Prescripteurs de médiations, conseils des parties tout au long du processus, médiateurs, les avocats disposent d’une compétence technique en droit administratif qui est une condition essentielle pour garantir la qualité des médiations que les collectivités territoriales ne manqueront pas d’engager à l’avenir.


Annexes :
  • Convention cadre nationale relative à la mise en œuvre de la médiation dans les litiges administratifs
  • Modèle de convention relative à la mise en œuvre de la médiation dans le ressort de la juridiction administrative,
  • Charte éthique des médiateurs dans les conflits administratifs.
vendredi, 12 janvier 2018 19:32

LES MATINALES ANTARIUS

Le vendredi 12 janvier 2018, Emmanuelle CROCHEMORE, avocat et médiateur, animait dans l’ORANGERIE DU 61 un temps de formation, animé et ludique, sur le thème de la MEDIATION ET MARCHES PUBLICS, à l’attention de maîtres d’œuvres, entrepreneurs, experts, assureurs et juristes d’entreprises.
lundi, 20 novembre 2017 13:39

LES MATINALES ANTARIUS

Le vendredi 17 novembre 2017, Emmanuelle CROCHEMORE, avocat et médiateur, animait dans l’ORANGERIE DU 61 un temps de formation, animé et ludique, sur le thème de la MEDIATION ET MARCHES PUBLICS, aux côtés de Madame Aude RAVERDY, médiateur des entreprises en Pays de la Loire, à l’attention de maîtres d’œuvres, entrepreneurs, experts, assureurs et juristes d’entreprises.

Les prochains PETITS-DEJEUNERS ANTARIUS porteront sur les thèmes de LA REFORME DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE et de LA MEDIATION DE LA CONSOMMATION.
Sous-traitants d’un marché public et paiement direct : attention à préserver vos droits.


Trois arrêts récents du Conseil d’Etat nous fournissent l’occasion de rappeler les règles du paiement direct du sous-traitant dans le cadre d’un marché public et quelques bonnes pratiques à mettre en place pour en bénéficier lorsque vous intervenez en qualité de sous-traitant.

A titre de rappel, les dispositions de l’article 6 de la loi n° 75-1334 en date du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance prévoient que :

« (…) Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution.

(…)

Ce paiement est obligatoire même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. (…) ».

L’article 8 de la même loi ajoute :

« L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation.

Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées.

Les notifications prévues à l'alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception. »

Ces dispositions ont été reprises et complétées par les dispositions de l’article 62 de l’ordonnance n° 2015-899 en date du 23 juillet 2015 et des articles 133 à 137 du décret n° 2016-360 en date du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Le mécanisme du paiement direct est propre aux marchés publics. Il vise à protéger les PME et TPE qui se voient confier par le titulaire, l’exécution d’une partie des prestations faisant l’objet du marché public qui lui a été confié. Les règles qui président au paiement direct sont d’ordre public et la loi répute non écrite toute renonciation éventuelle à leur bénéfice pour toute sous-traitance de plus de 600 euros.

Le droit au paiement direct suppose toutefois que le sous-traitant ait été accepté et que ses conditions de paiement aient été agrées par le maître d’ouvrage public dans les termes d’un acte spécial de sous-traitance (Modèle de DC4).


- A défaut d’avoir été accepté et agréé, le sous-traitant ne pourra prétendre être payé directement de ses interventions par le maître d’ouvrage public sauf s’il démontre que le maître d’ouvrage avait bien connaissance de son intervention avant la réception des ouvrages.

Des échanges de mails directs entre le sous-traitant non accepté et le maître d’ouvrage public ne suffisent pas à démontrer que ce dernier avait eu connaissance de la qualité de sous-traitant de son correspondant.


Ces principes ont été rappelés dans un arrêt du Conseil d’Etat en date du 5 juillet 2017 qui rejette les demandes de M.A. en l’absence de preuve de la connaissance de son intervention en qualité de sous-traitant du maître d’œuvre par le maître d’ouvrage (CE, 5 juillet 2017, Cabinet M3C Ingénierie, n° 402481).

M. A. avait été sollicité en qualité de sous-traitant par le cabinet Roch Atic, mandataire du groupement de maîtrise d’œuvre de deux opérations de construction engagées sous la maîtrise d’ouvrage publique du Centre hospitalier Vendée Loire Océan.

M.A. n’avait cependant pas été accepté par le maître d’ouvrage, ni ses conditions de paiement agréées. Ce qui ne l’avait pas empêché de prendre directement l’attache du maître d’ouvrage dans l’exécution de ses prestations.

Le juge administratif, tenu de vérifier si le maître d’ouvrage public avait eu connaissance, avant la réception des travaux, de l’intervention de M.A. en qualité de sous-traitant, retient que les mails échangés n’avaient pas permis au maître d’ouvrage d’identifier l’existence d’un contrat de sous-traitance entre le cabinet Roch Atic et M.A.

En l’absence d’une telle preuve, le Conseil d’Etat écarte tout droit au paiement direct du sous-traitant resté impayé.

NB : Cette décision pourra trouver une justification dans l’impossibilité pour le maître d’ouvrage public de payer deux fois une même prestation alors que le titulaire du marché de maîtrise d’œuvre avait déjà été payé.
Elle ne prive pas le sous-traitant d’une voie de recours à l’encontre de son donneur d’ordre qui a engagé sa responsabilité contractuelle en ne le rémunérant pas.


Lorsque le sous-traitant a été accepté et ses conditions de paiement agréées, le maître d’ouvrage conserve le pouvoir de refuser ou de réduire son droit au paiement direct du sous-traitant lorsqu’il n’a pas exécuté ses prestations conformément au marché.

Dans un arrêt en date du 9 juin 2017, le Conseil d’Etat a eu à se prononcer sur le droit au paiement direct d’un sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement avaient été agréées alors que l’entreprise titulaire du marché principal avait été placée en liquidation judiciaire (CE, 9 juin 2017, Sté KFS, n° 396358).

Le titulaire du marché n’étant plus susceptible de se prononcer sur le droit à paiement du sous-traitant, le juge administratif consacre le pouvoir du maître d’ouvrage public de contrôler la bonne exécution des prestations confiées au sous-traitant.

Il retient en l’espèce, qu’« alors même que les travaux réalisés par la société KFS auraient été conformes aux règles de l’art, la commune était fondée à refuser de procéder au paiement direct de la somme sollicitée dès lors qu’il ressortait des éléments qu’elle avait souverainement relevés, sans dénaturation, que la consistance des travaux réalisés par la société KFS ne correspondait pas à ce que prévoyait le marché ».

Le pouvoir du maître d’ouvrage public de contrôler la nature et l’étendue des travaux sous-traités avait déjà été annoncé dans un arrêt en date du 27 janvier 2017 qui n’avait cependant pas admis la réduction de la rémunération du sous-traitant en l’espèce, en l’absence de preuve de l’absence des défaillances contractuelles du sous-traitant (CE, 27 janvier 2017, Sté Dervaux, n° 397311).
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