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Emmanuelle Crochemore

Emmanuelle Crochemore

Avocat au barreau depuis 2008, Emmanuelle Crochemore exerce à Angers depuis 2013. Médiateur depuis 2017.

Dotée d’une formation générale en droit public et d'un master de droit des affaires, elle s’est concentrée sur les domaines du droit de l’urbanisme et des marchés publics, et très naturellement dans les domaines du droit de la construction public et privé. Elle intervient aussi bien dans le cadre des expertises judiciaires, devant les juridictions, ainsi qu’en médiation, en qualité de médiateur et/ou d’avocat accompagnant dans une médiation, tout en assurant des missions de conseils.
Travaux supplémentaires, sujétions imprévues, retards de livraison, non conformités ou mal façons, difficultés, retards ou refus de paiements, … La vie d’un chantier n’est pas toujours un long fleuve tranquille et les occasions de crispations sont nombreuses pour le maître d’ouvrage, le maître d’œuvre et/ou les constructeurs.

Ces difficultés donnent souvent lieu à une première phase de discussions amiables menée plus ou moins aisément selon le degré de dépendance économique ou de partenariat commercial existant entre les parties et l’urgence qu’il pourra y avoir à voir les travaux se poursuivre.

Lorsqu’aucun accord n’a pu être obtenu, la saisine du juge qui marque l’introduction d’une procédure longue et coûteuse reste la seule solution que les intéressés envisagent, alors même qu’elle ne pourra qu’exacerber des tensions déjà prégnantes sur le chantier.

Une solution pourrait pourtant consister, avant d’en venir à la saisine du juge, à faire intervenir un tiers médiateur, neutre, formé pour aider les parties à rechercher une solution qui leur convient, dans un secteur économique qu’il connaît et dont il saisit les différentes problématiques, préalablement à toute procédure contentieuse. 


Les clauses de médiation préalable se multiplient dans les contrats-types du secteur de la construction

La valse à trois temps du conflit (Désaccord / Discussions amiables / Contentieux) pourrait ainsi devenir une valse à quatre temps, « beaucoup plus troublant[e] mais beaucoup plus charmant[e] qu'une valse à trois temps »1 en y intégrant le temps de la médiation, selon des conditions contractuellement définies et dans un laps de temps limité.

Le pouvoir réglementaire et les instances professionnelles ont parfaitement compris l’intérêt de cette nouvelle étape pour éviter des contentieux économiquement destructeurs et la quasi-totalité des contrats du secteur de la construction stipulent désormais une clause de médiation préalable destinée à favoriser la résolution contractuelle et amiable des litiges avant toute saisine du juge.

La clause de médiation ou de conciliation préalable est ainsi prévue depuis 2017 pour les contrats de droit privé, au sein de la norme NFP 03.001 en son article 21 ; ainsi qu’à l’article 16 des nouvelles conditions générales du contrat de sous-traitance proposé par la FNTP dans son édition 20182, précisées par les stipulations de l’article 15 des conditions particulières.

Elle est stipulée également au sein des dispositions des articles 50 et 50.5 du CCAG Travaux issu de l’arrêté du 8 septembre 2009 éclairées par les nouvelles dispositions de l’article L.2197-1 du Code de la commande publique de 2019 pour les marchés publics3.

Elle est encore comprise dans les contrats-types de maîtrise d’œuvre mis à disposition par l’ordre des architectes.

Enfin, les syndicats professionnels proposent à leurs adhérents de satisfaire à l’obligation issue du droit de la consommation de proposer à leurs clients non professionnels une procédure de médiation préalable et gratuite grâce à la mise en place de partenariats dédiés. A l’instar de l’accord conclu avec la FFB, de nombreuses chambres de la CAPEB ont conclu un accord avec la Chambre nationale des huissiers de justice et la plate-forme Médicys dans les litiges de bâtiment, étant précisé que d’autres partenariats ont également été mis en place4.

Lorsqu’elle n’est pas déjà expressément prévue par les documents contractuels, la clause de médiation préalable pourra être ainsi rédigée : « Si un différend venait à se produire entre les parties au présent contrat en ce qui concerne son interprétation, son exécution ou son extinction, les parties s'engagent dès à présent (à peine d’irrecevabilité) à saisir un médiateur désigné par les parties préalablement à toute instance judiciaire. La médiation sera mise en œuvre par le médiateur choisi par les parties dans le respect des règles déontologiques applicables. En cas d'échec de la médiation, le différend sera tranché par (nom du tribunal compétent) saisi à la requête de la partie la plus diligente. »


La clause de médiation préalable obligatoire ne s’étend pas aux litiges relevant de la responsabilité décennale des constructeurs.

La 3ème chambre civile de la Cour de cassation est venue rappeler les limites du domaine d’application d’une clause de médiation préalable stipulée dans un contrat d’architecte dans un récent arrêt en date du 23 mai 2019, n° 18-15286 rendu en matière de responsabilité civile décennale.

Le principe de présomption de responsabilité qui bénéficie au maître d’ouvrage en application des dispositions des articles 1792 et suivants du Code civil est un principe d’ordre public. Il ouvre un droit à réparation en dehors de toute procédure judiciaire sous réserve de la démonstration de l’imputabilité du désordre au constructeur et de l’existence d’un désordre de nature décennale.

La 3ème chambre civile de la Cour de cassation a jugé en conséquence dans un arrêt publié au Bulletin en date du 23 mai 2019, que la Cour d’appel qui déclare irrecevable une action judiciaire en l’absence de mise en œuvre d'une procédure contractuelle de conciliation préalable avant la saisine de la juridiction du premier degré, sans rechercher, au besoin d'office, si l'action exercée postérieurement à la réception de l'ouvrage, n'était pas fondée sur l'article 1792 du code civil, prive sa décision de base légale et doit par conséquent être censurée.

Formulé autrement, l’action en responsabilité introduite par le maître d’ouvrage sur le fondement des dispositions de l’article 1792 du Code civil rend inapplicable la fin de non-recevoir issue d’une clause de médiation préalable.

La Cour de cassation confirme une solution précédemment énoncée dans un arrêt en date du 9 octobre 2007 n° 06-16404 et qui trouve sa justification dans la nécessité de protéger le maître d’ouvrage en présence de désordres portant atteinte à la solidité de l’ouvrage ou le rendant impropre à sa destination, compte tenu de l’existence d’un régime d’assurance obligatoire.

La Cour précise néanmoins de façon nouvelle qu’il revient au juge de soulever d’office ce principe si les parties n’en ont pas fait état.

La 3ème chambre civile rappelle ainsi que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité décennale des constructeurs doivent rester inchangées en présence d’une clause de médiation préalable. Ni les parties au contrat, ni le juge ne sauraient y déroger en proposant une médiation ou une conciliation. Le dispositif de réparation prévu par la loi doit nécessairement trouver à s’appliquer.


La médiation conserve une place privilégiée pour tous les litiges qui relèvent de la responsabilité contractuelle. 

Lorsque le litige apparaît en cours d’exécution d’un marché des travaux, l’intervention d’un tiers chargé d’une mission qui comporte l’identification des besoins des parties et la recherche avec elles de solutions répondant à leur(s) problématique(s) propre(s) présente un intérêt particulier lorsqu’elle est enserrée dans un délai relativement court, intégralement maîtrisé par les parties.

Tel sera le cas en cas de désaccord sur le respect du planning, en cas de difficulté dans l’exécution des prestations ou lorsque des modifications sont rendues nécessaires par des sujétions non prévues à la date de la signature du contrat.

Le médiateur contribue en outre à réinstaurer la communication entre les parties, favorisant la construction et la mise en œuvre future d’une solution pérenne et consensuelle. Les entrepreneurs impliqués dans la définition des termes d’un accord et rendus responsables de la résolution de leurs différends reprennent la main sur les dossiers conflictuels, à l’instar des projets qu’ils mènent quotidiennement et veillent à ce que de nouvelles dissensions ne surviennent dans la poursuite des travaux.

L’exécution des marchés s’avère alors plus souple, plus consensuelle, les parties n’hésitant pas à faire réintervenir le médiateur lorsque de nouvelles difficultés surviennent sur le terrain.

La médiation pourra encore trouver sa place postérieurement à la réception des travaux, lorsque les désordres relèvent de la responsabilité contractuelle des entrepreneurs, le secret et la confidentialité qui couvrent le processus de médiation permettant dans ce cas aux constructeurs de maintenir la discrétion sur les interventions qu’ils auraient dû entreprendre en reprise, le cas échéant.

La médiation peut enfin constituer une solution intéressante au terme de l’exécution du marché, lorsque des difficultés surviennent lors du paiement des prestations, compte tenu par exemple d’un désaccord sur la qualité attendue des ouvrages et/ou le non-respect du planning d’exécution initialement défini. Là encore les entrepreneurs qui attendent d’être payés trouveront un intérêt à ce que le maître d’ouvrage soit correctement informé des difficultés qu’ils ont pu rencontrer sur le chantier et à être payés dans un délai relativement bref, sans publicité autour de leurs difficultés.


Les conséquences d’une clause de médiation obligatoire ne doivent en aucun cas être négligées

L’inscription d’une clause de médiation préalable obligatoire, si elle est souhaitable pour éviter le recours systématique au juge et favoriser les démarches visant à la recherche d’une solution en présence de difficultés, ne doit pas être prise à la légère, compte tenu des conséquences qui en découlent.

L’omission du processus de médiation préalable contractuellement prévu comme une étape obligatoire avant tout recours au juge sera ainsi sanctionnée par l’irrecevabilité de la procédure judiciaire sans possibilité de régularisation en cours d’instance (Cass. Ch.mixte, 12 décembre 2013, n° 13-19684 ; Cass. 3ème civ. 6 octobre 2016, n° 15-17989 ).

Les parties devront par conséquent veiller à s’assurer non seulement de la saisine du médiateur mais également et surtout de la mise à disposition d’un certificat attestant que les démarches amiables obligatoires ont bien été engagées préalablement à la saisine du juge, le cas échéant (à titre d’exemple, la plateforme madecision.com délivre une attestation confirmant qu’une demande de médiation a bien été enregistrée, même si elle n’a pas abouti).

Il n’en serait autrement que dans le cas où la demande vise, sur le fondement des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile, la désignation d’un expert judiciaire afin de réunir des preuves et interrompre un délai (Cass. 3ème civ., 28 mars 2007, n° 06-13209).

Enfin, la clause de médiation préalable obligatoire ne peut pas être opposée à un tiers (Cass. 3ème civ., 10 novembre 2016, n° 15-25449, v. également Cass. 3ème civ. ,13 juillet 2017, n° 16-18338). La fin de non-recevoir tirée d’une clause contractuelle n’empêche pas le demandeur d’exercer une action directe sur le fondement des dispositions de l’article L. 124-3 du Code des assurances à l’encontre de l’assureur du contractant.






1. Jacques BREL. La valse à mille temps.
2. Conditions Générales du contrat de sous-traitance de la FNPT - édition 2018. Article 16 : Règlement des contestations. A tout moment les entreprises ont la faculté de régler à l’amiable leurs litiges, notamment par la médiation. Les conditions particulières déterminent si les différends découlant du présent contrat sont soumis à la conciliation, à la médiation, à l’arbitrage ou aux tribunaux compétents.
3. CCAG travaux. Article 50 Règlement des différends et des litigesLe représentant du pouvoir adjudicateur et le titulaire s'efforceront de régler à l'amiable tout différend éventuel relatif à l'interprétation des stipulations du marché ou à l'exécution des prestations objet du marché.Article 50.5. Recours à la conciliation ou à l'arbitrage : 
Les parties peuvent, d'un commun accord, avoir recours à la conciliation selon les modalités qu'elles déterminent.       Code de la commande publique de 2019. Article L.2197-.Les parties à un contrat administratif peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur, dans les conditions fixées par les chapitres Ier et II du titre II du livre IV du code des relations entre le public et l'administration.
4. S’agissant des CAPEB de la région des Pays de la Loire : http://capebpdl.mediateurconsommation.fr/mediation-de-la-consommation-2/
5. « Vu les articles 1134 et 1792 du code civil ;Attendu que pour déclarer irrecevable l'action engagée par Mme Z... contre M. X..., architecte, sur le fondement de l'article 1792 du code civil, l'arrêt retient que la clause, signée par les parties stipulant qu'en cas de litige portant sur l'exécution du contrat, les parties conviennent de saisir le conseil régional de l'ordre des architectes pour avis, doit s'appliquer dès lors que la demande porte bien sur une faute commise dans et pendant l'exécution du contrat ;Qu'en statuant ainsi, alors que la clause de saisine de l'ordre des architectes préalable à toute action judiciaire, en cas de litige sur l'exécution du contrat, ne pouvait porter que sur les obligations des parties au regard des dispositions de l'article 1134 du code civil et n'avait donc pas vocation à s'appliquer dés lors que la responsabilité de l'architecte était recherchée sur le fondement de l'article 1792 du même code, la cour d'appel a violé les textes susvisés »
Après l’effondrement de trois immeubles rue d’Aubagne à Marseille et la dénonciation de l’inaction des élus face à la vétusté de certains quartiers populaires, les pouvoirs publics réinterrogent légitimement les moyens dont ils disposent pour faire face aux situations de péril menaçant un immeuble.

La décision rendue par le Conseil d’Etat le 5 juin 2019 sur un arrêté de police administrative par lequel le préfet de police de Paris a interdit l’accès et l’habitation d’un immeuble situé 12 rue Emile Level à Paris et enjoint aux occupants de quitter les lieux nous fournit l’occasion de dresser l’exposé des pouvoirs de police générale et spéciale du maire en présence d’un immeuble en péril, le Conseil d’Etat venant sanctionner la Cour administrative d’appel de Paris pour avoir confondu vitesse et précipitation dans son arrêt d’appel en date du 14 novembre 20171.

Soulignons à titre liminaire que la décision commentée présente une spécificité en ce sens qu’elle concerne un arrêté pris par le Préfet de Police de la ville de Paris. En effet, les règles de répartition des pouvoirs de police entre le Préfet de Police et le Maire de la ville de Paris connaissent quelques aménagements dans notre capitale.

Le pouvoir de police municipale de l’habitat était ainsi dévolu, à la date de l’arrêté querellé, au Préfet de Police de la ville de Paris, suivant application des dispositions de l’article L.2512-13 du Code général des collectivités territoriales3 et de l’arrêté des consuls du 12 messidor an VIII. Ce dispositif a évolué depuis l’entrée en vigueur de l’article 25 de la loi en date du 28 février 20174 et c’est désormais le Maire de la ville de Paris qui exerce le pouvoir de police générale et spéciale sur les édifices menaçant ruine dans les maisons d’habitation ou les immeubles à usage total ou partiel d’hébergement, à l’instar des autres édiles locaux.

Sensible à son environnement et soucieux de rappeler les compétences dévolues aux autorités de police municipale en matière de police des édifices menaçant ruine dans le contexte rappelé précédemment5, le Conseil d’Etat profite de sa saisine pour rappeler les dispositions applicables en la matière, pour plus de clarté de l’exposé, puis il souligne que l’imminence d’une ruine n’autorise pas l’autorité administrative municipale à déroger aux procédures de péril créées pour préserver les droits des propriétaires.

Les pouvoirs de police générale du maire en matière d’immeuble menaçant ruine ressortent des dispositions des articles L.2212-2 et L.2212-4 du Code général des collectivités territoriales qui confient au maire le soin de prévenir les accidents par des précautions convenables et à mettre en œuvre d’urgence les mesures d’assistance et de secours nécessaires en cas de danger grave et imminent.

Lorsque par exemple la solidité des bâtiments est mise en cause par des événements accidentels extrinsèques (risque d’effondrement des sols, risque d’inondation, …), le maire prend les mesures qui s’imposent afin de garantir la sécurité des habitants sur le fondement de ses pouvoirs généraux. Le maire ne peut alors ordonner la démolition de l’immeuble qu’en présence d'une situation d'extrême urgence créant un péril particulièrement grave et imminent qui exige la mise en œuvre immédiate de cette mesure6.

Parallèlement à ces pouvoirs de police générale, les dispositions de l’article L.2213-24 du Code général des collectivités territoriales et les dispositions des articles L.511-1 à L.511-4 du Code de la construction et de l’habitation auxquelles il renvoie définissent les procédures de péril ordinaire et de péril imminent.

De manière synthétique, la procédure de péril imminent régie par les dispositions de l’article L.511-3 du Code de la construction et de l’habitation autorise le maire, après avertissement adressé au(x) propriétaire(s), à demander au juge des référés du Tribunal administratif la désignation d’un expert qui dispose d’un délai de vingt‐quatre heures à compter de sa désignation pour examiner les bâtiments, dresser constat de l’état des immeubles mitoyens et proposer des mesures de nature à mettre fin à l’imminence du péril s’il la constate. Lorsque le rapport de l’expert conclut à l’existence d’un péril grave et imminent, le maire ordonne les mesures provisoires nécessaires pour garantir la sécurité, et notamment l’évacuation de l’immeuble.

L’urgence et l’imminence apparaissent également, en matière de péril, comme des notions proches, complémentaires mais distinctes dont l’appréhension peut s’avérer délicate. Leur qualification emporte pourtant des conséquences très différentes.

L’urgence qui implique une réponse immédiate, se caractérise en ce qu’elle légitime un « assouplissement de l’obligation de respecter la légalité »7, la mise en œuvre d’un processus dérogatoire « lorsque le respect de la légalité risquerait de paralyser l’administration, en lui interdisant de prendre les mesures nécessaires ou en les retardant »8. L’imminence correspond quant à elle à la survenance à bref délai, d’un évènement dont la certitude peut être établie par toute preuve matérielle objective. Elle oblige l’administration dans son action, qu’elle transforme en compétence liée.

Alors que seule l’imminence du risque est nécessaire à la mise en œuvre d’une procédure de péril, les dispositions des articles L.2212-2 et L.2212-4 du Code général des collectivités territoriales font non seulement référence à un « danger grave et imminent » mais également à la nécessité « de pourvoir d’urgence à toutes les mesures d’assistance et de secours ». La possibilité de déroger à la mise en œuvre des procédures des articles L.511-1 à L.511-4 du Code de la construction et de l’habitation, sans expertise préalable, implique donc une situation d’extrême urgence et l’existence d’un risque immédiat pour la sécurité des personnes.

Dans sa décision de l’espèce en date du 5 juin 2019, le Conseil d’Etat était saisi d’un arrêté en date du 19 décembre 2013, pris sur le fondement des dispositions des articles L.2212-2 et L.2212-4 du Code général des collectivités territoriales. Cet arrêté interdisait l’accès et l’habitation de l’immeuble situé au 12 rue Emile Level à Paris, cet immeuble ayant précédemment fait l’objet d’un arrêté de péril en date du 24 octobre 2012 ordonnant des travaux sur le fondement de l’article L.511-2 du Code de la construction et de l’habitation, qui n’avaient jamais été réalisés.

La SCI La Pommardière et le Syndicat des copropriétaires du 12 rue Emile Level ont contesté l’arrêté du Préfet de Police devant le tribunal administratif de Paris qui a fait droit à leur demande par un jugement en date du 30 juin 2015. La Cour administrative d’appel de Paris a annulé ce jugement et rejeté les demandes de première instance par un arrêt en date du 14 novembre 2017 rendu sur un appel du Préfet. Le Conseil d’Etat annule l’arrêt d’appel et sans statuer sur le fond, renvoie les parties devant la Cour afin qu’elle se prononce à nouveau au motif qu’« en retenant que le préfet avait pu légalement, eu égard à l'état de l'immeuble, s'abstenir de mettre en œuvre les procédures prévues par le code de la construction et de l'habitation, sans rechercher si l'urgence était telle qu'elle ne permettait pas de prendre les mesures nécessaires dans le respect de la procédure prévue par l'article L. 511-3 de ce code, la cour a commis une erreur de droit ».

Le Conseil d’Etat souligne en premier lieu la circonstance que « les pouvoirs de police générale reconnus au maire par les articles L.2212-2 et L.2212-4 du CGCT, qui s'exercent dans l'hypothèse où le danger menaçant un immeuble résulte d'une cause qui lui est extérieure, sont distincts des pouvoirs qui lui sont conférés dans le cadre des procédures de péril ou de péril imminent régies par les articles L.511-1 à L.511-4 du code de la construction et de l'habitation [...], qui doivent être mis en œuvre lorsque le danger provoqué par un immeuble provient à titre prépondérant de causes qui lui sont propres ».

Tel n’était manifestement pas le cas en l’espèce, puisque l’immeuble du 12 rue Emile Level avait fait l’objet d’un précédent arrêté de péril ordonnant la réalisation de travaux, la carence des copropriétaires étant seule à l’origine du maintien de l’état de péril de l’immeuble. L’arrêté municipal n’était donc pas juridiquement fondé sur ce point.

La juridiction administrative suprême souligne encore que « l'arrêté litigieux du 19 décembre 2013, pris par le préfet de police dans le cadre de ses pouvoirs de police générale, a pour seul objet d'enjoindre aux occupants de l'immeuble d'évacuer les lieux et d'en interdire l'accès et l'occupation ». Or, de telles mesures seraient susceptibles de relever de l’application des dispositions de l'article L.511-3 du Code de la construction et de l'habitation et ne caractérisent pas le danger grave et imminent exigé par les dispositions des articles L.2212-2 et L.2212-4 du Code général des collectivités territoriales.

L’arrêté de police du Préfet en date du 19 décembre 2013 n’étant pas justifié par un péril extrinsèque à l’immeuble, ni par la gravité du danger encouru, le juge estime que le préfet de police a en l’espèce utilisé ses pouvoirs de police administrative générale dans le but de d’éviter la procédure spéciale de péril imminent prévue par le code de la construction et de l’habitation de façon irrégulière, sans démontrer que les conditions définies par la loi étaient satisfaites.

Il a par conséquent annulé l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris qui validait l’arrêté et renvoyé les parties devant ce même juge.

La décision du Conseil d’Etat qui vise à préserver les droits du(des) propriétaire(s) d’un immeuble menaçant ruine nous semble se justifier d’autant plus qu’ensuite du drame survenu en novembre 2018, Rue d’Aubagne à Marseille, les juridictions administratives se sont parfaitement adaptées aux besoins des pouvoirs publics soucieux d’intervenir très rapidement face à un édifice menaçant ruine.

Le Tribunal administratif de Marseille a ainsi mis en place un dispositif de saisine téléphonique permettant ainsi la désignation d’un expert judiciaire dans un délai de 2 heures, y compris le week-end, accélérant la procédure issue des dispositions de l’article L.511-3 du Code de la construction et de l’habitation9.

Les édiles locaux veilleront à l’avenir à bien fonder les arrêtés de police pris à l’encontre d’un immeuble menaçant ruine, lorsque le risque de péril trouve son origine dans une circonstance intrinsèque, l’annulation de l’arrêté pouvant avoir des conséquences graves si la démolition totale ou partielle de l’immeuble est d’ores et déjà intervenue.



1 CE, 5ème et 6ème ch. Réunies, 5 juin 2019, SCI La Pommardière, n° 417305. Inédit au Recueil Lebon.
2 Articles L.2512-13 à L.2512-16 du Code général des collectivités territoriales
3 Ancienne rédaction
4 Nouvelle rédaction
5 https://www.lemonde.fr/societe/article/2018/12/20/les-morts-de-la-rue-d-aubagne-hantent-le-conseil-municipal-de-marseille_5400606_3224.html ; https://www.lemonde.fr/idees/article/2019/01/29/drame-de-la-rue-d-aubagne-nous-qui-avons-marseille-a-c-ur-appelons-tous-les-pouvoirs-publics-a-cesser-le-mepris-et-l-incompetence_5415943_3232.html ; https://www.lemonde.fr/societe/article/2019/05/07/six-moi-apres-le-drame-a-marseille-des-relogements-indignes_5459254_3224.html 
6 Sur le fondement des dispositions de l’article L.511-3 du CCH : CE, 28 avril 2015, n° 389775. Inédit au Recueil Lebon ; CE, 24 juin 2014, n° 359799. Inédit au Recueil Lebon.
7 Christophe GUETTIER, « Droit administratif », Montchrestien, Paris 1998, p. 40.
8 Jean RIVERO, « Droit administratif », 13ème éd. Dalloz, Paris, 1990, p. 109.
9 http://marseille.tribunal-administratif.fr/content/download/149445/1513410/version/3/file/CP%20IMR.pdf 
Commentaire de la Loi ELAN n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 et CAA Versailles 14 mars 2019 n° 16VE02590

Propriétaire d’un grand terrain dans un quartier résidentiel, Monsieur X. souhaite y faire construire une annexe indépendante de sa maison d’habitation qu’il entend réserver à la location saisonnière. Il a obtenu à cette fin un permis de construire qu’il a régulièrement affiché sur sa propriété.

En prenant connaissance de ce projet, les voisins de Monsieur X., Monsieur et Madame P., constatent que cette extension entraînera une perte d’ensoleillement conséquente dans leur pièce de vie principale.

Monsieur et Madame P. s’interrogent sur l’opportunité d’un recours contentieux. Une analyse détaillée des stratégies envisageables et des risques encourus conduira néanmoins Monsieur et Madame P. à privilégier un processus de médiation plus susceptible de préserver les relations de voisinage pour le futur.


I - Les procédures contentieuses ont une portée limitée

Les autorisations de construire font l’objet d’un contentieux abondant devant le juge administratif et le juge judiciaire.

Les pouvoirs limités des juridictions privent néanmoins ces recours de toute leur efficience et il convient de bien orienter les justiciables en fonction des moyens susceptibles d’être développés devant le juge. Les requérants pourraient en effet se trouver exposés à des condamnations reconventionnelles s’il apparait que leur recours était voué à l’échec. Les chances de succès des actions judiciaires susceptibles d’être engagées doivent par conséquent être analysées avec une grande rigueur. 


A. Le recours administratif contre le permis de construire : une procédure rapide mais limitée dans son objet avec un risque de condamnation reconventionnelle

Avant tout commencement des travaux de construction, Monsieur et Madame P. peuvent introduire un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif, assorti le cas échéant d’une requête en référé suspension, afin de contester la légalité du permis de construire.

Même s’il n’y est pas obligé, le bénéficiaire du permis de construire suspend le plus souvent ses travaux à ce stade afin de prévenir les conséquences d’une éventuelle perte de son autorisation de construire. L’efficacité du recours est ainsi garantie puisque l’ouvrage ne sera pas édifié tant que le juge ne s’est pas prononcé.

L’examen du juge administratif se limite toutefois aux seuls moyens tirés de la violation des dispositions d’urbanisme, à l’exclusion des éventuels manquements aux règles et servitudes de droit privé en application des dispositions de l’article L.421-6 du Code de l’urbanisme (v. CAA Bordeaux, 31 août 2018, 16BX01694).

Monsieur et Madame P. ne pourront par conséquent recourir à la saisine du tribunal administratif que s’ils identifient une ou plusieurs illégalités externes ou internes de l’acte administratif.

A défaut, l’introduction d’un recours pour excès de pouvoir les exposerait à une condamnation indemnitaire à titre reconventionnel, l’efficacité de ce dispositif qui sanctionne les recours abusifs ayant été renforcée depuis l’entrée en vigueur de la loi ELAN n° 2018-1021 du 23 novembre 2018[i].

Ces dispositions ont d’ores et déjà reçu application devant la Cour administrative d’appel de Versailles dans un arrêt en date du 14 mars 2019 (CAA Versailles, 14 mars 2019, n° 16VE02590). Certes, la Cour a rejeté la demande indemnitaire reconventionnelle mais elle reconnait implicitement le caractère abusif du recours en exigeant la démonstration d’un « préjudice [pour le requérant] en relation directe et certaine avec le comportement abusif ».

La saisine du Tribunal administratif, si elle permettait d’empêcher le commencement des travaux de construction, ne semble par conséquent pas adaptée à la situation de Monsieur et Madame P. qui ne se plaignent d’aucune violation du Code de l’urbanisme et risquent de s’exposer à une demande indemnitaire reconventionnelle.


B. La requête pour trouble anormal de voisinage : une procédure a posteriori et un objet exclusivement indemnitaire

Monsieur et Madame P. peuvent également engager une action devant le tribunal de grande instance sur le fondement de la théorie civiliste des troubles anormaux de voisinage, compte tenu de la perte d’ensoleillement importante qui devra résulter de la construction de Monsieur X.    

L’action pour trouble anormal de voisinage est une action en responsabilité reposant sur la démonstration d’un préjudice direct, personnel et certain. Monsieur et Madame P. devront par conséquent attendre de pouvoir objectiver la perte d’ensoleillement alléguée pour agir, c’est à dire qu’ils devront laisser Monsieur X. construire son extension pour démontrer a posteriori l’existence d’un préjudice dont ils solliciteront réparation. L’action procédurale perd ainsi tout intérêt, la construction étant déjà en place lorsque le juge judiciaire est saisi.

La Cour de cassation juge par ailleurs que la perte d’ensoleillement ne constitue pas un trouble excessif de voisinage au regard de ce à quoi un propriétaire peut normalement s’attendre dans un milieu urbain (Cass. 3ème civ., 29 septembre 2015, n° 14-16729). Cette voie de recours n’aboutira donc probablement pas favorablement pour Monsieur et Madame P. qui vivent dans un quartier résidentiel, s’ils allèguent seulement une perte d’ensoleillement.

A noter à ce titre que le législateur a récemment modifié les conditions de recevabilité d’une action pour des troubles anormaux de voisinage puisque la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 dispose que : « Lorsque la demande […] est relative à un conflit de voisinage, la saisine du tribunal de grande instance doit, à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, ou d’une tentative de procédure participative […]. »

La médiation qui apparaît ainsi comme un préalable obligatoire aux côtés de la conciliation et la procédure participative apparaît en effet particulièrement adaptée pour la résolution du litige en l’espèce.


II - Le processus de médiation mené en amont des travaux facilite un accord sur des adaptations mineures du projet

Une fois l’accord des parties obtenu sur le principe d’une médiation, l’organisation du processus peut soit être demandée au juge des référés du Tribunal de grande instance, soit être mise en place de façon spontanée par les parties. Le recours à la plate-forme madecision.com peut être une aide pour le choix d’un médiateur compétent dans la matière concernée contribuant ainsi à une meilleure compréhension des problématiques en cause et un aboutissement plus rapide du processus.


A. L'efficience du processus est garantie par sa rapidité et sa durée limitée

L’introduction du processus de médiation ne prend que quelques heures une fois l’accord des parties obtenu sur son principe. La principale contrainte consiste alors à réunir les parties et le médiateur pour la tenue des réunions. La plate-forme madecision.com a choisi de répondre à cette problématique en permettant l’organisation simplifiée de visioconférences, sans réunion présentielle, réduisant ainsi les coûts de déplacement et de location d’une salle.

La médiation doit en tout état de cause se dérouler dans un délai de 3 mois à compter de la désignation du médiateur, délai qui peut être renouvelé une fois mais ne peut en principe dépasser 6 mois ce qui implique une importante réactivité des parties. Les délais de la médiation pourront naturellement être adaptés aux situations et être réduits si les circonstances l’imposent ou prolongés si une observation de plusieurs mois doit être envisagée.

La mise en place du processus de médiation suppose enfin la suspension de toutes les démarches susceptibles d’empêcher l’aboutissement amiable du processus. Il en résulte que dans l’hypothèse de Monsieur X. les travaux de construction devront être suspendus pendant tout le temps de la discussion.

Le choix d’un processus de médiation ne remettra donc pas en cause le projet de construction de Monsieur X. pour une trop longue durée - ce qui aurait pu se passer devant le juge administratif -, tout en offrant des garanties à Monsieur et Madame P. sur l’utilité et l’efficience des discussions.


B. L'intérêt d'une discussion plus large pour la recherche d'une solution

Le processus de médiation conduit les parties à se concentrer sur leurs intérêts, leurs valeurs et besoins par opposition aux positions intangibles qu’ils auraient pu adopter dans une procédure contentieuse.

Le médiateur s’intéressera ainsi aux raisons qui ont poussé Monsieur X. à privilégier une implantation de son annexe plutôt qu’une autre et il interrogera Monsieur et Madame P. sur les besoins qui auraient pu les conduire à s’opposer à ce projet de construction. En discutant ainsi, le médiateur a pu découvrir en l’espèce que Monsieur X. ne s’était tout simplement pas soucié du lieu d’implantation de son bâtiment et il a pu le déplacer de quelques mètres sans conséquence pour son projet. De leur côté, Monsieur et Madame P. ont reconnu être fortement intéressés par la location de ce nouveau logement pour accueillir leur famille à l’occasion de périodes de vacances. Monsieur et Madame P. ont même pu autoriser Monsieur X. à utiliser leur chemin d’accès pendant la durée des travaux à la condition que ces derniers soient organisés en leur absence, pendant les vacances estivales.

Les relations de voisinage ayant été ainsi préservées, Monsieur X. est régulièrement sollicité par ses voisins qui lui louent le studio lorsqu’ils accueillent de la famille.

Grâce à une discussion ouverte orientée sur les intérêts des parties, ces solutions qui n’auraient jamais pu être proposées devant le juge ont été définies au cours de 5 heures de réunions plénières et/ou individuelles et retranscrites par les avocats des parties dans les termes d’une transaction amiable.




Si le législateur a parfaitement compris que les parties trouveront un intérêt à recourir à la médiation dans les litiges de voisinage, reste aujourd’hui aux professionnels du droit de s’en emparer et d’y avoir recours afin d’apporter des solutions pérennes à des conflits du quotidien parfois très difficiles à vivre.




[i] Un tel risque de condamnation indemnitaire existait dans le corpus législatif depuis le 19 août 2013, l’article L. 600-7 du Code de l’urbanisme prescrivant alors : « Lorsque le droit de former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager est mis en œuvre dans des conditions qui excèdent la défense des intérêts légitimes du requérant et qui causent un préjudice excessif au bénéficiaire du permis, celui-ci peut demander, par un mémoire distinct, au juge administratif saisi du recours de condamner l'auteur de celui-ci à lui allouer des dommages et intérêts. La demande peut être présentée pour la première fois en appel. ».  La double démonstration du caractère excessif de l’exercice du droit de se défendre et d’un préjudice excessif pour le bénéficiaire du permis de construire, n’était cependant jamais établie à l’appui des demandes indemnitaires éventuelles et très peu de juridictions acceptaient de retenir le caractère abusif du recours.Depuis le 1er janvier 2019, le texte de l’article L. 600-7 du Code de l’urbanisme prévoit que « lorsque le droit de former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire […] est mis en œuvre dans des conditions qui traduisent un comportement abusif de la part du requérant et qui causent un préjudice au bénéficiaire du permis, celui-ci peut demander […] au juge administratif saisi du recours de condamner l'auteur de celui-ci à lui allouer des dommages et intérêts ». 




La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice s’est fixé pour objectif d’améliorer le fonctionnement du système judiciaire à travers une nouvelle définition du rôle des acteurs du procès (Chapitre Ier) en développant notamment la culture du règlement amiable des différends à toutes les étapes du procès (Section I).

C’est ainsi que son article 3 modifie les dispositions légales fondatrices en matière de règlement amiable des litiges :



Ces modifications résultent du constat selon lequel les outils mis en place par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 et complétés par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 restent insuffisamment utilisés pour favoriser le développement d’une culture de règlement amiable des différends. L’hypothèse du législateur consiste à rendre le recours aux modes alternatifs contraignant pour pouvoir en mesurer les effets. L’environnement législatif tend selon toute évidence à ce que les professionnels du droit se saisissent de cette nouvelle étape et accompagnent leurs clients dans la recherche de solutions apaisées.


I. Une obligation toute en nuances

La tentative préalable et obligatoire de résolution amiable consistera, au choix des parties, en une tentative de conciliation, de médiation, ou une procédure participative. A défaut d’avoir été précédée par l’un de ces processus et sauf exceptions visant à garantir la possibilité d’un recours effectif au juge - en cas d’urgence notamment et/ou en cas d’indisponibilité du conciliateur – les demandes de paiement inférieures à un certain seuil et les litiges relatifs à des conflits de voisinage seront jugés irrecevables.

Pour tous les autres dossiers le juge pourra enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur qu’il désigne afin qu’il les informe sur l'objet et le déroulement d'une mesure de médiation, sans pour autant pouvoir exiger qu’ils y aient recours.

Le souhait du législateur de renforcer la culture des modes amiables ne lui permettait pas de rendre ce préalable obligatoire pour l’ensemble des dossiers contentieux, ni de conférer au juge le pouvoir d’ordonner une conciliation, une médiation, voire une procédure participative indépendamment de l’opposition éventuelle d’une partie.

Ce type d’obligation serait en effet venu contredire le principe d’adhésion des parties au processus amiable de règlement des différends qui prévaut de façon absolue et s’avère indispensable dans la recherche d’une solution volontairement mise en œuvre par les parties.

Une telle option obligerait en outre le gouvernement à organiser l’accessibilité et la disponibilité des structures de règlement amiable des litiges ainsi qu’un financement public pour garantir l’égalité d’accès à la justice, ce qui n’est pas envisageable. Les conciliateurs qui interviennent gratuitement sont en effet des bénévoles qui ne bénéficient d’aucune formation diplômante, tandis que les médiateurs interviennent dans le cadre d’une profession libérale pour une mission rémunérée.

Le législateur a par conséquent décidé de prévoir une simple tentative obligatoire pour des cas limités dont le domaine d’application sera défini par voie réglementaire et un pouvoir d’injonction à visée informative sur les tenants et les aboutissants du processus de médiation.

En outre et à l’instar de ce qui était déjà prévu par l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, le législateur écarte cette exigence lorsque les parties sollicitent conjointement l'homologation d’un accord ; lorsque l’exercice d’un recours préalable est obligatoire devant l’autorité ayant pris la décision (cf. les contestations en matière de sécurité sociale qui donnent lieu à un recours préalable devant la caisse de sécurité sociale à compter du 1er janvier 2019) ; lorsque les parties peuvent justifier d'un motif légitime pour être dispensées de la tentative préalable de conciliation ou si le juge doit, en vertu d’une disposition particulière, procéder à une tentative de conciliation.


II. Des conditions d’application spécifiques destinées à assurer l’efficacité du dispositif

Ces dispositions ont été portées devant le Conseil constitutionnel au motif qu’elles auraient été susceptibles de porter atteinte au principe du recours effectif devant le juge issu de la combinaison des articles 6 et 16 de la déclaration des droits de l’homme de 1789 - et rappelons le, des dispositions de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme.

Le Conseil constitutionnel a validé la loi dans une décision n° 2019-778 DC du 21 mars 2019 sur la loi de programmation et de réforme de la justice dans la mesure où elle se limite aux demandes tendant au paiement d'une somme n'excédant pas un certain montant ou relatives à un conflit de voisinage. Les Sages ont considéré également que les parties peuvent librement choisir entre les différents modes de règlement amiable que constituent la médiation, la procédure participative et la conciliation qui est gratuite. Enfin, ils ont relevé que cette condition de recevabilité n'est pas opposable lorsque l'absence de recours à l'un des modes de résolution amiable est justifiée par un motif légitime tel que l'indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable.

Les Sages ont néanmoins précisé qu’il appartiendra au pouvoir réglementaire de définir la notion de « motif légitime » et de préciser le « délai raisonnable » d'indisponibilité du conciliateur de justice à partir duquel le justiciable est recevable à saisir la juridiction. Les décrets d’application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 seront par conséquent essentiels pour la mise en œuvre de ces dispositions.

S’il peut donc être imposé aux parties de tenter un recours aux modes amiables de règlement des litiges, cela suppose d’une part que le dispositif soit aisément accessible, d’autre part que son coût puisse être nul ou d’une somme très modique, équivalente au coût d’une procédure juridictionnelle. A défaut, le recours obligatoire à une conciliation ou à une médiation risquerait de retarder la saisine du tribunal, entraverait l’accès au juge, et/ou créerait une charge supplémentaire à supporter pour le justiciable.

En cas d’échec du règlement amiable, les dispositions de l’article 4 de la loi proposent d’étendre la représentation obligatoire afin d’assurer l’efficacité et qualité de la justice qui devra apporter une solution définitive au différend. Les parties seront notamment tenues de constituer avocat devant le tribunal paritaire des baux ruraux ou devant le juge de l’exécution, sauf en matière d’expulsion et pour les demandes ayant leur origine dans une créance ou tendant au paiement d’une somme qui n’excède pas un montant défini par décret en Conseil d’Etat.


L’objectif poursuivi dès les premiers articles de la loi est de développer le recours aux modes alternatifs de résolution des différends pour apaiser autant que possible les relations entre les parties. De façon sous-jacente, le ministère de la Justice espère également limiter les saisines juridictionnelles aux seuls dossiers dans lesquels aucune solution n’a pu être trouvée. Les enjeux en termes de réduction de la durée des procédures et du nombre de contentieux portés devant le juge ne pourront cependant pas être anticipés, l’attitude des justiciables face aux modes amiables de résolution des litiges n’étant pas connue à ce jour. Elle dépendra sans aucun doute de la capacité des avocats à se saisir de ces nouvelles voies de résolution des différends.
La vie d’un contrat public n’est pas toujours un long fleuve tranquille.

Les modifications apportées à l’occasion de l’exécution du contrat viennent parfois remettre en cause un équilibre fragile entre des partenaires de forces le plus souvent inégales. Qu’elles soient sollicitées par la personne publique ou imposées à elle, leur prise en charge financière interroge, dès lors qu’elles n’ont pas été chiffrées lors de la définition des besoins de la personne publique, pas plus qu’elles n’ont été anticipées dans le prix du titulaire du marché.

L’administration et son cocontractant doivent alors faire évoluer leurs engagements respectifs, sauf à s’en remettre à un juge qui arrêtera sa décision sur la base du droit positif.  

Les outils du droit administratif n’ont pas permis jusqu’alors, de résoudre efficacement les difficultés nées de telles modifications. Sauf accord des parties qui arrive rarement, le titulaire supporte les conséquences des adaptations du contrat, puis il saisit le juge sur un fondement indemnitaire avec plus ou moins de succès.

La médiation administrative introduite par la loi du 18 novembre 2016 répondra-t-elle de façon mieux adaptée à la résolution de ces difficultés, ainsi que l’ont affirmé les rapporteurs de la loi ?

La situation actuelle n’étant nullement satisfaisante (1), les atouts de la médiation pourraient bien apporter des éléments de réponse pertinents pour les partenaires liés par un contrat public (2).


1. Les contraintes liées à la modification des contrats publics en cours d’exécution


Les contrats publics, comme tous contrats, sont soumis au principe de la force obligatoire du contrat qui engage les parties à exécuter les obligations auxquelles elles ont consenti (1). Le cocontractant se lie sur la nature et l’étendue des prestations, leur montant et leur délai d’exécution, stipulations contenues dans le contrat et ses avenants mais dont la mise en œuvre fait l’objet de mesures d’exécution informelles, ordres de services, lettres de mission, demandes orales sur le terrain…  

Le principe jurisprudentiel de la mutabilité des contrats administratifs, propre au droit public, selon lequel la personne publique dispose de la faculté de modifier unilatéralement le contrat pour un motif d’intérêt général ; l’obligation d’exécution intégrale du contrat, y compris en présence de difficultés imprévues ou d’un changement des circonstances d’exécution ; et enfin la dépendance économique - même relative - qui s’instaure entre les parties, conduisent parfois le cocontractant à accepter des prestations bien au-delà des seules stipulations contractuelles, sans pour autant disposer d’un écrit.  

Confronté à une modification substantielle de ses prestations contractuelles, le titulaire peut adresser une réclamation, qui ne le libère pas de ses obligations, et que le maître d’ouvrage public restera libre de rejeter sans même devoir s’en justifier, avec pour seul recours celui du juge. Les marchés publics s’achèvent alors sur des difficultés financières pour les cocontractants privés qui répondent de moins en moins aux procédures d’appel d’offres.

Lorsque les circonstances le justifient, la juridiction administrative, s’appuyant sur le principe de loyauté dans l’exécution des contrats, a reconnu un droit à compensation financière au profit du cocontractant de l’administration confronté à des aléas non prévus dans l’exécution du marché, lorsque ses prestations bénéficient in fine à la personne publique.

Les théories jurisprudentielles de l’imprévision et des sujétions techniques imprévues permettent ainsi de justifier l’octroi par l’administration d’une indemnisation pour le cocontractant qui a dû faire face à un événement ou des difficultés matérielles exceptionnel(les), imprévisible(s) et extérieur(s) qui bouleversent l’économie du contrat (2), à la condition toutefois que le cocontractant n’ait pas interrompu l’exécution de ses prestations (3). En effet, la non-exécution d’un marché public par son titulaire engagerait sa responsabilité contractuelle et elle l’exposerait au prononcé d’une sanction, sans aucun droit à indemnité.

Les cocontractants de l’administration ne peuvent cependant pas toujours se permettre de préfinancer ces prestations et une indemnité versée au terme de l’exécution du contrat s’avèrera inutile si l’entreprise a été mise en difficulté financière du fait même de l’exécution du contrat.

Réciproquement, la situation qui résulte d’une modification du contrat en cours d’exécution n’est pas nécessairement plus aisée pour l’administration qui doit supporter un surcoût imprévu lors de la définition de l’enveloppe globale du marché. La seule alternative pour elle sera alors de recourir à l’emprunt, alourdissant sa dette publique, la condamnation du juge n’étant évidemment pas plus aisée à faire accepter politiquement.

Une discussion en amont, dès l’apparition des difficultés financières liées à l’exécution de prestations supplémentaires, ne serait-elle pas plus satisfaisante ?


2. La médiation, outil d'accompagnement des évolutions contractuelles


Depuis la loi du 18 novembre 2016 « Justice 21 » (4) et le décret du 18 avril 2017 (5), le Code de justice administratif comprend un nouveau chapitre relatif à la médiation (6) qui retranscrit pour l’essentiel les dispositions de l’ordonnance du 16 novembre 2011 (7) relative à la médiation civile et commerciale.
La médiation s’entend de tout processus par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers (8).

Lorsqu’elles acceptent de recourir à un processus de médiation, les parties cocontractantes confient à un tiers désigné par elles ou par le juge, la mission de les aider à définir un accord qui leur donne mutuellement satisfaction. Ce tiers neutre, indépendant et impartial, doit être formé à la médiation et disposer d’une connaissance en droit des contrats publics qui lui permettra de mieux appréhender les problématiques des parties.

L’analyse multidimensionnelle du conflit rendue possible par le processus de médiation autorise par ailleurs la définition d’une solution globale qui se concentre sur le maintien de la relation entre les partenaires et permet d’éviter l’arrivée de nouveaux conflits. La solution intègre des problématiques économiques, financières, sociales ou politiques qui n’auraient pas pu être prises en compte par le juge, et si elle respecte nécessairement le droit applicable, elle ne s’y résume pas, laissant place à une plus grande liberté de décision.

Circonscrite dans le temps, couverte par un principe de confidentialité absolu, la médiation intervient à tout moment et elle dure rarement plus de 3 mois, de sorte que les parties n’ont pas à attendre la fin de l’exécution du contrat pour mettre un terme à leur litige. Par opposition à la négociation qui règle ponctuellement un conflit, la médiation réinstaure la communication de façon durable. Les parties peuvent poursuivre l’exécution de leur contrat et même lorsqu’elles ne parviennent pas à un accord final, les engagements pris au cours de la médiation apportent une amélioration dans leurs relations.

La voie du recours au médiateur est désormais inscrite au sein des dispositions des nouveaux articles L.2197-1 à L.2197-4 du Code de la commande publique issues de l’ordonnance n° 2018-1074 en date du 26 novembre 2018 qui prévoit expressément cette possibilité aux côtés de la saisine du Comité consultatif de règlement amiable des différends et de la procédure d’arbitrage.

Enfin, les efforts du pouvoir réglementaire tendant à préciser positivement les conditions du recours aux transactions administratives pour la prévention et le règlement des litiges à travers une circulaire en date du 7 septembre 2009[6] et faciliter les modalités de modification d’un marché public contribueront à une meilleure mise en œuvre de l’accord de médiation qui prend la forme d’une transaction.


Dans quelle mesure la médiation administrative deviendra-t-elle un véritable outil de résolution des litiges nés de l’exécution des marchés publics ? Les nombreux défis relevés à travers le processus de médiation devront être abordés avec sérénité, imagination, inventivité et enthousiasme par l’ensemble des partenaires pour parvenir à développer dans un esprit d’échange et de productivité les relations contractuelles entre les administrations et leurs cocontractants.

(1)CE, 17 novembre 1967, de la Brille, Rec. p. 428 ; CE, 18 mars 1988, Société civile des néo-polders, Rec. p. 129 ; CE Ass., 29 juin 2001, M. Berton
(2) CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, Rec. p. 125 ; CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445, Rec. T. p. 862
(3) CE Sect., 5 novembre 1982, Société Propétrol, n° 19413 
(4) Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle
(5) Décret n° 2017-566 du 18 avril 2017 relatif à la médiation dans les litiges relevant de la compétence du juge administratif[3] Chapitre III du Titre 1er du Livre II du code de justice administrative
(6) Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale
(7) Article L.213-1 du Code de justice administrative
(8) Circulaire en date du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique, NOR : ECEM0917498C
En dépit de sa parution en pleine période estivale, le décret n° 2018-617 en date du 17 juillet 2018 portant modification du code de justice administrative et du code de l’urbanisme ne sera pas passé inaperçu aux yeux des publicistes qu’il obligera à redoubler de vigilance dans le suivi des procédures contentieuses aussi bien en matière de référé suspension qu’en matière d’urbanisme.

Faisant suite au rapport « Propositions pour un contentieux des autorisations d’urbanisme plus rapide et plus efficace » élaboré par le groupe de travail présidé par Christine Maugüé, conseillère d’Etat, le décret n° 2018-617 du 17 juillet 2018 devrait atténuer sensiblement les freins à la construction et accélérer les procédures contentieuses en droit de l’urbanisme ce qui ne pourra que satisfaire les promoteurs et les maîtres d’ouvrage.

Les apports de ce décret tiennent en neuf points :

  • Introduction de l’obligation de confirmer le maintien d’une requête au fond en cas de rejet d’un référé suspension au motif qu’il n’est pas fait état d’un moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision,
  • Prolongation de la suppression de l’appel pour certains contentieux de l’urbanisme jusqu’au 31 décembre 2022,
  • Renforcement des exigences quant au régime de la preuve de l’intérêt à agir de l’auteur d’un recours contre un permis de construire, l’auteur de la requête devant désormais justifier du caractère régulier de l’occupation ou de la détention de son bien. Les associations devront accompagner leurs recours de la communication de leurs statuts et du récépissé attestant de sa déclaration en préfecture,
  • Cristallisation des moyens dans les recours formés contre une autorisation d’urbanisme, passé un délai de deux mois à compter de la communication du premier mémoire en défense,
  • Obligation de mentionner la date d’affichage en mairie de l’avis de dépôt de la demande d’autorisation de construire au sein de la décision autorisant la construction,
  • Fixation du délai de jugement des recours introduits contre une autorisation d’urbanisme à dix (10) mois,
  • Modification du champ d’application de l’article R.600-1 du Code de l’urbanisme relatif à la notification de l’introduction d’un recours contentieux,
  • Limitation du délai de recours contentieux à l’encontre d’une construction achevée qui sera porté de un an à six (6) mois,
  • Codification de la possibilité d’obtenir une attestation de non recours.

Le texte est entré en vigueur dès le lendemain de sa publication au Journal officiel le 18 juillet 2018. Les dispositions de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative applicables au référé suspension de même que les articles R. 600-5 et R. 600-6 du code de l'urbanisme qui concernent respectivement la cristallisation des moyens et le délai de jugement ne s'appliqueront toutefois que pour les requêtes introduites à compter du 1er octobre 2018.

Les nouveaux articles R.424-5 et R.424-13 du code de l'urbanisme relatifs à la mention de la date d’affichage de la demande d’autorisation de construire dans l’arrêté portant autorisation, ainsi que l'article R. 600-7 de ce code portant création d’une attestation de non recours entreront en vigueur le 1er octobre 2018 et les articles R. 600-1, R. 600-3 et R. 600-4 du même code sur les conditions de recours contre une autorisation de construire, seront applicables aux requêtes dirigées contre des décisions intervenues après le 1er octobre 2018. 

Ces dispositions seront probablement complétées à l’occasion des discussions sur le projet de loi ELAN qui s’intéressera nécessairement au contentieux de l’urbanisme.

1. Obligation de confirmer le maintien d’un recours en annulation à l’encontre d’une autorisation de construire en cas de rejet du référé suspension.

Alors que la recevabilité d’une requête en référé suspension est subordonnée à l’introduction parallèle d’une requête au fond, le décret n° 2018-617 en date du 17 juillet 2018 introduit une nouvelle obligation à la charge du requérant en cas de rejet de la demande de suspension consistant dans l’obligation de confirmer le maintien de la requête au fond. A défaut, le requérant sera réputé s’être désisté d’office de sa requête en annulation, qui sera rejetée.

L’article 2 dudit décret crée ainsi un nouvel article R.612-5-2 du Code de justice administrative dont il ressort que :

« Art. R. 612-5-2.-En cas de rejet d'une demande de suspension présentée sur le fondement de l'article L. 521-1 au motif qu'il n'est pas fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision, il appartient au requérant, sauf lorsqu'un pourvoi en cassation est exercé contre l'ordonnance rendue par le juge des référés, de confirmer le maintien de sa requête à fin d'annulation ou de réformation dans un délai d'un mois à compter de la notification de ce rejet. A défaut, le requérant est réputé s'être désisté. 
« Dans le cas prévu au premier alinéa, la notification de l'ordonnance de rejet mentionne qu'à défaut de confirmation du maintien de sa requête dans le délai d'un mois, le requérant est réputé s'être désisté.
»

Il conviendra de relever que l’obligation de confirmation ne s’imposera pas dans toutes les procédures mais elle devra être strictement mise en œuvre lorsque :

  • La demande de suspension aura été rejetée au motif qu’il n’est pas fait état d’un moyen sérieux propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision, en l’état de l’instruction,
  • L’ordonnance de référé suspension n’aura pas fait l’objet d’un pourvoi en cassation.

L’obligation de confirmation de la requête au fond ne s’imposera donc pas si la requête a été rejetée en raison d’un défaut d’urgence, même si l’envoi d’un courrier de confirmation de la requête au fond pourra être adressé au greffe de la juridiction par prudence.

Il faudra également souligner que le texte prévoit que la notification de l’ordonnance de rejet devra expressément mentionner qu’en l’absence de confirmation du maintien de la requête au fond le requérant sera réputé s’être désisté. Il est donc peu probable que des oublis donnent lieu à l’abandon d’une requête au fond, le rappel de cette obligation ressortant expressément du courrier adressé par la juridiction à chaque notification.

2. La suppression de l’appel prolongée jusqu’au 31 décembre 2022 pour certains contentieux d’urbanisme

Ces dispositions visent les recours contre les autorisations d’urbanisme délivrées dans les zones tendues.

Le nouvel article R.811-1-1 du Code de justice administrative sera ainsi rédigé : « Les tribunaux administratifs statuent en premier et dernier ressort sur les recours contre les permis de construire ou de démolir un bâtiment à usage principal d'habitation ou contre les permis d'aménager un lotissement lorsque le bâtiment ou le lotissement est implanté en tout ou partie sur le territoire d'une des communes mentionnées à l'article 232 du code général des impôts et son décret d'application.
Les dispositions du présent article s'appliquent aux recours introduits entre le 1er décembre 2013 et le 31 décembre 2022. »

3. La preuve de l’intérêt à agir de l’auteur d’un recours contre un permis de construire

Soucieux de lever les freins à la construction, le gouvernement restreint les conditions de recevabilité des requêtes dirigées à l’encontre d’une décision d’urbanisme en exigeant la production de pièces démontrant l’intérêt à agir du requérant.

Ainsi, le décret n ° 2008-617 en date du 17 juillet 2018 introduit en son article 7 un nouvel article R.600-4 du Code de l’urbanisme rédigé comme suit :

« Art. R. 600-4.-Les requêtes dirigées contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code doivent, à peine d'irrecevabilité, être accompagnées du titre de propriété, de la promesse de vente, du bail, du contrat préliminaire mentionné à l'article L. 261-15 du code de la construction et de l'habitation, du contrat de bail, ou de tout autre acte de nature à établir le caractère régulier de l'occupation ou de la détention de son bien par le requérant.     
« Lorsqu'elles sont introduites par une association, ces mêmes requêtes doivent, à peine d'irrecevabilité, être accompagnées des statuts de celle-ci, ainsi que du récépissé attestant de sa déclaration en préfecture.                       
« Le présent article n'est pas applicable aux décisions contestées par le pétitionnaire.
»

Ces dispositions viennent compléter l’article L.600-1-2 du Code de l’urbanisme introduit par l’ordonnance n° 2013-638 en date du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme dont il ressortait que :

« Une personne autre que l'Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements ou une association n'est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager que si la construction, l'aménagement ou les travaux sont de nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu'elle détient ou occupe régulièrement ou pour lequel elle bénéficie d'une promesse de vente, de bail, ou d'un contrat préliminaire mentionné à l'article L. 261-15 du code de la construction et de l'habitation. ».

Le requérant devra désormais justifier qu’il est directement affecté dans la jouissance d’un bien immobilier qu’il occupe « régulièrement » en produisant son titre de propriété, une promesse de vente ou un contrat préliminaire à la vente, un contrat de bail ou toute autre titre d’occupation.

A défaut, la requête sera tout simplement déclarée irrecevable.

S’agissant des associations, l’alinéa 2 de l’article R.600-4 du Code de l’urbanisme vient compléter l’article L.600-1-1 en conditionnant la recevabilité de la requête à la communication des statuts de l’association et du récépissé attestant de sa déclaration en préfecture.

Il apparaît que cette condition était déjà exigée par les défendeurs lorsque les associations ne justifiaient pas de ces conditions de recevabilité dès l’introduction de la requête : le gain en termes de rapidité et d’efficacité sera ici très certainement établi.

4. La mention de la date d’affichage de la demande d’autorisation d’urbanisme en mairie dans la décision prise par l’administration

L’administration devra désormais mentionner la date d’affichage en mairie de l’avis de dépôt de la demande d’autorisation dans toute autorisation d’urbanisme, y compris en cas de non opposition à une déclaration de travaux ;

L’article R.424-5 du Code de l’urbanisme est ainsi modifié :

« En cas d'autorisation ou de non-opposition à déclaration préalable, la décision mentionne la date d'affichage en mairie de l'avis de dépôt prévu à l'article R. 423-6.
Si la décision comporte rejet de la demande, si elle est assortie de prescriptions ou s'il s'agit d'un sursis à statuer, elle doit être motivée.
Il en est de même lorsqu'une dérogation ou une adaptation mineure est accordée. »

L’article R.424-13 du Code de l’urbanisme est également modifié pour les permis tacites ou les certificats de non opposition :

« En cas de permis tacite ou de non-opposition à un projet ayant fait l'objet d'une déclaration, l'autorité compétente en délivre certificat sur simple demande du demandeur, du déclarant ou de ses ayants droit.
Ce certificat mentionne la date d'affichage en mairie de l'avis de dépôt prévu à l'article R. * 423-6.
En cas de permis tacite, ce certificat indique la date à laquelle le dossier a été transmis au préfet ou à son délégué dans les conditions définies aux articles L. 2131-1 et L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales. » 

5. La cristallisation des moyens dans les recours formés contre une décision d’urbanisme, deux mois après la communication du premier mémoire en défense

 Les juridictions administratives peuvent d’ores et déjà fixer par ordonnance la date à partir de laquelle les parties ne peuvent plus invoquer de moyen nouveaux en application de l’article R.611-7-1 du Code de justice administrative introduit par le décret n° 2016-1480 en date du 2 novembre 2016 portant modification du code de justice administrative.

Le décret n° 2018-617 en date du 17 juillet 2018 crée un nouveau régime dérogatoire en matière d’urbanisme en introduisant un nouvel article R.600-5 au sein du Code selon lequel :

« Par dérogation à l'article R. 611-7-1 du code de justice administrative, et sans préjudice de l'application de l'article R. 613-1 du même code, lorsque la juridiction est saisie d'une requête relative à une décision d'occupation ou d'utilisation du sol régie par le présent code, ou d'une demande tendant à l'annulation ou à la réformation d'une décision juridictionnelle concernant une telle décision, les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux passé un délai de deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense. Cette communication s'effectue dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article R. 611-3 du code de justice administrative. 
« Le président de la formation de jugement, ou le magistrat qu'il désigne à cet effet, peut, à tout moment, fixer une nouvelle date de cristallisation des moyens lorsque le jugement de l'affaire le justifie.         
« Le présent article n'est pas applicable aux décisions contestées par le pétitionnaire. »

Les parties ne pourront donc plus introduire aucun moyen nouveau dans un délai de deux mois à compter de la notification du premier mémoire en défense.

6. Le délai de jugement des recours contre une autorisation d’urbanisme sera réduit à dix mois

L’article 7 du décret n° 2018-617 introduit également un nouvel article R.600-6 au sein du Code de l’urbanisme aux termes duquel :

« Le juge statue dans un délai de dix mois sur les recours contre les permis de construire un bâtiment comportant plus de deux logements ou contre les permis d'aménager un lotissement. 
« La cour administrative d'appel statue dans le même délai sur les jugements rendus sur les requêtes mentionnées au premier alinéa.
 »

Ces dispositions, vertueuses et dont les requérants pourront espérer qu’elles leur permettront d’être fixés plus rapidement sur leur sort, ne sont toutefois assorties d’aucune sanction et leur non respect ne sera assorti d’aucune conséquence.

7. L’attestation de non recours

Les promoteurs immobiliers qui voudront sécuriser leurs projets pourront également solliciter la délivrance d’une attestation de non recours. Cette attestation pouvait déjà être demandée aux greffes des juridictions administratives mais la pratique est désormais codifiée à l’article R.600-7 :

« Toute personne peut se faire délivrer par le greffe de la juridiction devant laquelle un recours est susceptible d'être formé contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code, ou contre un jugement portant sur une telle décision, un document qui, soit atteste de l'absence de recours contentieux ou d'appel portant sur cette décision devant cette juridiction, soit, dans l'hypothèse où un recours ou un appel a été enregistré au greffe de la juridiction, indique la date d'enregistrement de ce recours ou de cet appel.       
« Toute personne peut se faire délivrer par le secrétariat de la section du contentieux du Conseil d'Etat un document attestant de l'absence de pourvoi contre un jugement ou un arrêt relatif à une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code ou, dans l'hypothèse où un pourvoi a été enregistré, indiquant la date d'enregistrement de ce pourvoi.
 »

Le certificat étant délivré à la date de la demande, en l’état du droit applicable, il conviendra d’attendre l’expiration des délais de recours pour que la délivrance d’une telle attestation soit utile. 

8. La modification du champ d’application de l’article R.600-1 du Code de l’urbanisme relatif à l’obligation de notifier un recours contre une décision en matière d’urbanisme

L’article R.600-1 du Code de l’urbanisme bien connu des avocats qui notifient leurs recours, sera modifié par le décret n° 2018-617 en date du 17 juillet 2018 comme suit :

« 1° Le premier alinéa de l'article R. 600-1 est ainsi modifié :         
a) A la première phrase, les mots : « d'une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d'un permis de construire, d'aménager ou de démolir, » sont remplacés par les mots : « ou d'une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code, » ;       
b) A la deuxième phrase, les mots : « une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d'un permis de construire, d'aménager ou de démolir » sont remplacés par les mots : « ou une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code »
 »

L’article R.600-1 dans sa nouvelle rédaction devra donc être lu comme suit :

« En cas de déféré du préfet ou de recours contentieux à l'encontre d'un certificat d'urbanisme, ou d'une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code, le préfet ou l'auteur du recours est tenu, à peine d'irrecevabilité, de notifier son recours à l'auteur de la décision et au titulaire de l'autorisation. Cette notification doit également être effectuée dans les mêmes conditions en cas de demande tendant à l'annulation ou à la réformation d'une décision juridictionnelle concernant un certificat d'urbanisme, ou une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code. L'auteur d'un recours administratif est également tenu de le notifier à peine d'irrecevabilité du recours contentieux qu'il pourrait intenter ultérieurement en cas de rejet du recours administratif. »

La notification prévue au précédent alinéa doit intervenir par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai de quinze jours francs à compter du dépôt du déféré ou du recours.

La notification du recours à l'auteur de la décision et, s'il y a lieu, au titulaire de l'autorisation est réputée accomplie à la date d'envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception. Cette date est établie par le certificat de dépôt de la lettre recommandée auprès des services postaux. »

9. La réduction du délai de recours après l’achèvement d’une construction

Pour protéger les constructions achevées, le pouvoir réglementaire a enfin réduit de moitié le délai dans lequel un recours pourra être introduit postérieurement à l’achèvement des constructions.

L’article R.600-3 du Code de l’urbanisme est ainsi modifié :

« Aucune action en vue de l'annulation d'un permis de construire ou d'aménager ou d'une décision de non-opposition à une déclaration préalable n'est recevable à l'expiration d'un délai de six mois à compter de l'achèvement de la construction ou de l'aménagement.
Sauf preuve contraire, la date de cet achèvement est celle de la réception de la déclaration d'achèvement mentionnée à l'article R. 462-1. »

Les constructeurs comprendront l’importance de déposer une déclaration d’achèvement des travaux en temps et en heures …
Les règles de prescription jouent parfois des tours aux syndicat des copropriétaires qui veulent agir à l’encontre d’un assureur dommages ouvrage à la suite de désordres de nature décennale. L’autorisation à agir du syndicat des copropriétaires doit être obtenu dans des délais stricts pour garantir la recevabilité du recours.
Le 23 mars prochain, Emmanuelle CROCHEMORE présentera la médiation administrative aux élus locaux réunis au sein de l’association des maires de France du Maine-et-Loire (AMF 49) à la Maison des Maires à Angers à l’occasion d’un petit-déjeuner débat.
Le 13 décembre 2017, Monsieur Jean-Marc SAUVE, Vice-Président du Conseil d’Etat, et Monsieur Pascal EYDOUX, Président du Conseil National des Barreaux, ont conclu une convention cadre nationale relative à la mise en œuvre de la médiation dans les litiges administratifs.

Cette convention est destinée à promouvoir le développement d’actions communes de formation et de communication au sujet de la place de la médiation dans le contentieux administratif du XXIème siècle. Elle devra être prolongée par de nombreux accords au niveau local entre les juridictions administratives et les barreaux de leur ressort.

Depuis de nombreuses années, mais surtout depuis la mise en place de la médiation avec la loi n° 2016-1547 en date du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle et le décret n° 2017-566 en date du 18 avril 2017 relatif à la médiation dans les litiges relevant de la compétence du juge administratif, le Conseil d’Etat ne ménage pas ses efforts pour œuvrer au développement de la médiation administrative.

Alors que la juridiction administrative a su parfaitement et rapidement s’adapter à l’évolution et la multiplication des recours contentieux ainsi qu’au développement du numérique, le juge administratif veut contribuer à la prise de conscience de l’étendue mais aussi des limites des compétences du juge de l’administration.

Saisi en droit, il ne peut se prononcer que sur le droit, dans la limite d’un contentieux « cristallisé » par les demandes initiales des parties, souvent sans satisfaire à leurs attentes, supportant humblement le poids de la qualité de relations entre deux parties qui ne parviennent pas à s’entendre.

L’efficacité pratique des recours administratifs préalables, comme des avis des institutions administratives indépendances de l’administration décisionnaire, ont démontré tout l’intérêt de la coexistence entre les procédures alternatives de règlement des litiges et les procédures juridictionnelles contentieuses.

L’introduction de la médiation présente tout de même d’importantes nouveautés dont les administratifs et les administrés ont besoin pour améliorer la transparence et la qualité de leurs relations :

  • La médiation préserve les délais de recours et suspend les prescriptions. Sa mise en œuvre n’est donc pas exclusive de l’introduction d’un recours contentieux,

  • La médiation conserve la liberté des parties qui acceptent d’y participer et peuvent l’interrompre à tout moment sans justification,

  • Le médiateur est un tiers neutre, impartial et désintéressé qui ne tranche pas le litige, ne rend pas de décision, mais aide les parties à définir ensemble une solution satisfaisante,

  • Le médiateur ne consigne pas l’accord trouvé par les parties. Il en constate l’existence, les avocats des parties restant seuls responsables de la validité et de la qualité rédactionnelle d’un protocole éventuel,

  • Les parties ne sont pas enfermées dans leurs demandes initiales et peuvent s’attendre à ce que leur litige ne soit pas résolu seulement en droit mais également en vertu de considérations sociales, économiques, politiques ou d’opportunité,

  • La médiation met directement en relation l’administration et l’administré et elle contribue à une meilleure compréhension réciproque, une pacification des relations et un respect mutuel,

  • La médiation facilite la définition d’une solution plus adaptée, plus rapide et plus économique que la voie contentieuse.

Pour mettre en place la médiation, les administrations doivent disposer d’une plus grande marge d’appréciation dans leur pouvoir décisionnel. Sans verser dans le discrétionnaire et l’arbitraire, le pouvoir décisionnel des administrations doit tenir compte de l’opportunité des décisions. Parallèlement, les administrations doivent toujours veiller au strict respect de la légalité et n’enfreindre en aucun cas l’ordre public.

C’est précisément pour veiller au respect de ces principes que le Conseil d’Etat et le Conseil National des Barreaux ont fait le choix des avocats dans le développement de la médiation administrative. Prescripteurs de médiations, conseils des parties tout au long du processus, médiateurs, les avocats disposent d’une compétence technique en droit administratif qui est une condition essentielle pour garantir la qualité des médiations que les collectivités territoriales ne manqueront pas d’engager à l’avenir.


Annexes :
  • Convention cadre nationale relative à la mise en œuvre de la médiation dans les litiges administratifs
  • Modèle de convention relative à la mise en œuvre de la médiation dans le ressort de la juridiction administrative,
  • Charte éthique des médiateurs dans les conflits administratifs.
vendredi, 12 janvier 2018 19:32

LES MATINALES ANTARIUS

Le vendredi 12 janvier 2018, Emmanuelle CROCHEMORE, avocat et médiateur, animait dans l’ORANGERIE DU 61 un temps de formation, animé et ludique, sur le thème de la MEDIATION ET MARCHES PUBLICS, à l’attention de maîtres d’œuvres, entrepreneurs, experts, assureurs et juristes d’entreprises.
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